毋國平：法律規范需保持合理抽象性

【對策建議】

合理的抽象性對於立法而言極為重要，它能保障法律對生活事實具有高度涵蓋性，進而得以穩定實施。但在實踐中，以導致抽象性缺失的方式形成法律規范的現象並不罕見，筆者將這種現象稱之為“情形立法”。它具體包括兩種情況：一是以極具個別性的具體事實作為規范內容﹔二是以具體列舉結合兜底條款的方式形成法律規范。前者僅確定地適用於個別情形，一旦司法中的個案有所逾越，就會出現適用疑問﹔后者則可能出現不合理的寬泛性。它們都不符合法律規范合理抽象性的要求，需要認真研究並盡量避免。

“情形立法”的產生

“情形立法”產生於不合理的概念形成方式，規范制定者沒有實現對擬調整的生活事實進行合理周延的類型化。合理的情形是，在立法之初，制定者必須基於特定的評價標准，把細節上千差萬別的個別事實劃分為“生活類型”，進而用相應的概念進行表達。但現實情況卻並非如此，制定者採取的類型化方式通常為“排列組合式”，他們通過對具體事實對象的觀察，得到若干關聯性的個別組成要素，進而將它們排列組合為各種可能的事實，並直接作為法律規范的內容。比如，在確定父母為子女出資所購房屋所有權的歸屬時，制定者圍繞相關生活事實，得出一些個別性的要素，如“房屋”“婚前”“婚后”“一方父母出全資”“雙方父母出全資”“雙方父母各自部分出資”“登記於一方子女名下”“登記於雙方子女名下”等，然后將它們排列組合，並形成不同的法律規范。這種排列組合的目的是合理的，它寄希望於通過個別要素之間的排列組合窮盡具體生活情形。但事實卻是，組合越復雜，就越不可能窮盡，且極易催生龐雜繁復的規范體系，還可能導致法律評價上的互相矛盾。

概念是法律制度中的基本要素，具有相當的抽象性，這也使得其在很大程度上具有使規范體系化的功能。規范制定者對個別性要素的簡單排列組合，顯然不能等同於概念的形成與運用，反而將其體系化功能消解在過度個別化與具體化的思維中。如果規范制定者為方便調整特定問題，隨意將個別性的事實要素與體系概念進行“混搭”，最終必然引發適用上的困惑。比如，在現有的民事法律制度中，針對承租人就所租房屋裝修或擴建行為進行調整的規范，就存在這個問題。因而，如果忽視概念的體系化功能，僅著眼於特定情形的法律解決，則更像是一種針對具體問題的解決策略，並不符合規范形成的實踐要求。

以學理性概念形成規范陳述

用“建構式類型化”的思維方式取代“排列組合式類型化”。法律規范的制定者應以法律概念及規范體系形成為目的，進行事實類型化。這項工作分兩個層面：第一層面應基於實証考察，將若干具有某些共同點的個別事實進行歸納，形成具備共同事實特征的類型。這一過程以形成描述性的抽象概念為目的，無關要素可以被合理忽視。第二層面，法律規范的制定者應基於制度建構的目的，對上述類型化事實及相應的描述性概念進一步劃分、綜合和表述，不僅要對既存事實進行歸納、描述，還要考慮到法律制度建構的價值考量與形式要求。如果說第一層面所形成的只是對生活事實的描述，那麼，哪些事實可以被調整、哪些與之相應的描述性概念應該被使用以及是否應進一步在評價基礎上進行劃分、綜合並形成價值層面的法律概念，最終與更大的規范體系及其形式互相契合，是這一層面的工作重點，也是建構式類型化的核心所在。

應在學理性概念體系的約束下形成規范陳述。通常，這種概念體系在法律共同體中經歷了長時間的理論爭辯與整合，不僅具有相當程度的科學性，而且已被廣泛接受，因此能對規范形成發揮重要作用。基於學理性概念體系的約束，規范制定者不應僅聚焦個案事實，而應自覺以之為指引，類型化生活事實並建構法律規范的內容。比如，針對離婚訴訟一方妨害財產分割的行為進行調整時，現行立法僅列舉了一些具體行為，在法律效果方面規定為“不分或少分財產”。仔細思考就會發現，這些行為列舉中包含著性質不同的法律事實類型。其中，有些妨害行為導致相關財產在物理上不可能再參加分割，比如“毀損”﹔有些導致它們在法律上不能參加分割，比如“變賣”﹔有些則導致相關財產在法律上還可能被追回並參加分割，比如“隱匿”。在法律后果上，它們則分別關涉不同性質的請求權。這些行為事實類型與相應的請求權都屬於被公認的學理性概念體系。由此可見，規范制定者簡單列舉行為事實、簡單表達法律后果的做法，忽視了學理性概念體系的價值與作用。因而，立法者面對需要進行法律規制的生活事實時，應充分考慮合理的事實類型化、概念形成與概念體系的作用，這是制定良法的重要前提。

應在法律規范中合理形成並運用非確定概念。通常而言，出於對法律確定性的追求，規范制定者往往傾向於意義確定的概念形成。但調整對象的復雜性與豐富性卻往往使確定概念鞭長莫及。非確定概念在立法中廣泛存在，如“重要”成分、“重大”原因、“嚴重”瑕疵、“正當”的家庭生活需要等。立法實踐也表明，如果不使用非確定概念，規范制定者的“情形立法”可能會更頻繁，法律抽象性不合理喪失的機會可能會增加。當規范制定者難以就被指稱的對象形成確定概念時，在方法上可以有兩種選擇：將“非確定概念”與“列舉”相結合﹔將“列舉”與包含“其他情形”表述的兜底條款相結合。就前者而言，規范制定者除使用一個非確定概念外，還能以列舉方式描述相關的典型特征或者事例﹔就后者而言，規范制定者只是使用“其他情形”或“法律的其他規定”等語詞進行兜底性規定，擴大了裁判者的自由裁量空間。相比較而言，前一種方法顯然更為可取，因為它至少能夠為裁判者提供一個判斷基准或范圍，雖然模糊，但還是能對自由裁量進行一定程度的合理約束。比如，合同法列舉了三種可法定撤銷贈與合同的情形，一旦個案事實超越了這三種規定情形，法官便可能無所適從。如果能在列舉的基礎上規定一個非確定概念，例如“重大忘恩行為”，就比直接設置兜底條款更為妥當。再比如，德國法在有關締約過失責任的規定中使用了“交易接觸”，這樣，在單純的“社會接觸”中能否產生照顧義務，違反后受害人能否受到保護，就不能適用該規定來調整了，因為盡管“交易”與“社會”都是非確定概念，意義卻有所不同，能為適用者提供基本的判斷基准。

（毋國平，作者單位：山西大學法學院﹔本文系國家社科基金一般項目“民法中不確定概念適用論研究”[15BFX110]的研究成果）