美國對中國鋼鐵產品337調查須過“三關”

2016年4月26日，美國鋼鐵公司向美國國際貿易委員會（以下簡稱ITC）提出337調查申請，聲稱中國40家鋼鐵企業向美國出口和在美銷售的碳鋼和合金鋼產品違反美國關稅法第1337條款，請求ITC進行調查並發布有限排除令，以全面禁止被調查的中國鋼鐵企業將涉案的鋼鐵進口到美國，並停止令以禁止已在美國境內的鋼鐵產品的銷售﹔同時，要求ITC發布普遍排除令和停止令，進一步禁止所有國外加工的鋼鐵產品進入美國。這一調查將2015年開啟的鋼鐵貿易戰再次升級，引發全球關注。

美國337調查的法律依據是現行美國《1930年關稅法》第1337節（因其最初是第337條而通常被稱為337條款），因其主要用於對侵犯知識產權特別是專利權的進口產品採取貿易限制措施而聞名。337調查已經成為令中國企業頭痛的貿易保護措施。據統計，中國已經連續13年成為337調查涉案最多的國家。從2007年到2016年4月，美國共發起337調查392起，其中，涉華案件多達169起，佔比43%。

與之前中國企業遭受的眾多337調查相比，本案顯得非比尋常。首先，本案發生在鋼鐵市場產能過剩成為全球性問題的大背景下，而各國出於轉嫁矛盾的目的紛紛把矛頭無端指向中國，中國鋼鐵產業已在世界市場中成為眾矢之的、步履維艱﹔其次，這是美國首次針對中國鋼鐵產品的337調查，而之前美國商務部和ITC本身已經針對中國相關鋼鐵產品實施了多起反傾銷和反補貼措施調查。再次，本案是在337調查中首例涉及運用網絡攻擊手段竊取商業秘密、侵犯知識產權的案件﹔最后，本案是337調查罕見地用於與美國反壟斷法有關的調查，上一次類似的調查還要追溯到1978年針對日本鋼鐵企業的焊接不鏽鋼管案。

本案的申請人美國鋼鐵公司對中國鋼鐵企業的指控共有三項：第一，合謀定價，並操控產量和出口數量。第二，侵佔和非法使用美國鋼鐵公司的商業秘密。第三，使用虛假原產地和生產商標識。具體來說：美國鋼鐵公司援引《謝爾曼法》（美國反壟斷法主要法典）第1節，聲稱通過“中國鋼鐵工業協會”相互流通生產與價格信息、協調並擬定生產政策的方式，中國鋼鐵企業共同控制產量、出口量和價格，構成337條款下的“不公平競爭方法與不公平行為”。同時，美國鋼鐵公司主張，其曾投資數百萬美元所研發的高強度鋼鐵的商業秘密在2011年因遭到來自中國黑客的攻擊而遭竊。在網絡攻擊之前，中國鋼鐵企業並不掌握上述技術，而在竊案發生后，寶鋼集團很快就成功開發出能商業化生產的高強度鋼產品，其技術突破速度遠超出美國當初研發相關技術所需要的時間。因此，美國鋼鐵公司質疑，正是中國鋼鐵企業盜用其商業秘密生產高強度鋼，並出口至美國境內。最后，美國鋼鐵公司聲稱，部分中國企業通過虛假文件或通過其他國家轉運商品規避美國商務部針對中國熱軋鋼、冷軋鋼、不鏽鋼和油井管等產品的進口所加征的反傾銷稅和反補貼稅。以油井管為例，在2009年對華產品雙反調查（即反傾銷和反補貼合並調查）前，台灣、馬來西亞、泰國和越南出口到美國的油井管均未超過5萬噸，而2009年后，台灣對美出口卻增加到5萬噸以上，而馬來西亞、泰國和越南對美出口更是躍升到20萬噸。類似的情況也發生在上述其他產品的出口上。美國鋼鐵公司聲稱，使用虛假文件和轉運的手法謊報原產地規避反傾銷稅和反補貼稅，有意欺騙美國海關和國內消費者，足以構成《蘭哈姆法》（美國商標法）項下的“原產地的混淆、誤導與欺瞞”。最后美國鋼鐵公司聲稱，中國鋼鐵企業的上述行為導致美國國內鋼鐵企業的嚴重虧損和失業率上升，從而構成對美國國內產業的損害或破壞。

正是這樣一份充斥著無端猜測和主觀臆斷的申請書，啟動了歷史上罕見的、超越知識產權問題的337調查，注定了本案從立案申請伊始就備受爭議，其案件進程也一波三折。盡管被調查的中國鋼鐵企業提交了公共利益評論並要求ITC不應該立案，但5月26日，ITC仍正式立案發起調查。立案后不久，在7月11日，ITC行政法官卻發布初裁，以“本案所涉事項部分屬於反傾銷和反補貼法問題”，需要通知美國商務部為由暫時中止了調查。8月5日，ITC又發布了復審決定，推翻了初裁，要求繼續進行調查。

之前對於本案調查期定為16個月（即將於2017年10月2日公布終裁），然而由於前述的調查中止，最終調查期限因此順延。根據本案的申請人的申請和ITC的權限，ITC可能發布的限制措施包括：第一，有限排除令：根據關稅法第1337條（d）款，禁止中國涉案企業未來出口至美國、銷售至外國或送至外國加工，或直接出口、銷售至美國的不公平競爭的碳鋼和合金鋼進入美國境內。第二，停止與禁止令：根據關稅法第1337條（f）款，禁止中國涉案企業，及其分公司、關聯公司與其代理人在美國國內從事進口、銷售、分銷、廣告、轉讓涉案產品。第三，普遍排除令：根據關稅法第1337條（i）款，禁止所有出口至美國的不公平銷售的碳鋼與合金鋼進入美國境內。第四，依據ITC的職權採取其認為必要的其他救濟措施。因此，一旦ITC做出肯定性裁定，中國企業的相關產品將面臨著被長期甚至永久禁止進入美國市場的風險。

337調查的程序主要包括三步：第一，立案審查、行政法官調查和初審﹔第二，ITC復審和發布最終裁定﹔第三，ITC向美國總統提交措施建議，總統最終決定是否否決ITC建議的措施。而且，對337條款下措施，當事方還可以上訴到美國聯邦巡回上訴法院進行司法審查。更重要的是，針對涉嫌違反WTO規則的337措施，還可以通過涉案企業的本國政府到WTO起訴來維護出口方應訴企業的權利。因此，盡管本案已經勉強通過了立案和進入行政法官初審這一關，在最終對中國涉案產品採取有限排除令甚至普遍排除令的措施之前，還需要通過以下兩重關隘：

第一，由於案情復雜，ITC是否最終做出肯定性裁定尚未可知。盡管本案申請人提出了支持其三項訴求的相關初步証據，但這些訴求和証據要麼是申請人的主觀臆測缺乏事實依據（如第二項），要麼與中國相關產品已經被採取的反傾銷和反補貼措施有密不可分的關系（如第一項和第三項）。因此，ITC在復審階段時，也需要解決三大難題：能否有確鑿的事實証據支持對中國企業利用網絡攻擊竊取美國公司商業秘密的指控﹔能否將合謀定價的行為與反傾銷和反補貼調查中的“低於市場價格”的不公平競爭行為區別開來，從而不會因同一行為導致雙重救濟措施﹔能否將使用虛假原產地和生產商標識與本屬於反傾銷和反補貼中的規避調查區別開來，從而不會因同一行為導致雙重救濟措施。如果ITC不解決上述問題，其裁定將涉嫌違反WTO規則。中國涉案企業應該在抗辯過程中，識別和駁斥申請方在法律和事實方面存在的問題，協助ITC更合理地認識本案在立案基礎、管轄職權和法律適用方面存在的諸多問題，推動ITC最終作出否定性裁定。

第二，由於產品特殊，美國總統是否最終否決救濟措施也不確定。即使ITC於2017年底作出肯定性裁定，但從程序上，ITC僅有救濟措施的建議權，是否採取措施，還要取決於美國總統在兩個月內是否否決ITC建議的措施。在1978年針對日本鋼鐵企業對美出口的焊接不鏽鋼管案中，盡管ITC作出了肯定性裁定，但時任總統卡特基於公共利益考慮仍否決了ITC建議，從而導致該案無果而終。盡管美國的下一任總統（不論是現共和黨候選人特朗普還是民主黨候選人希拉裡）在其競選過程中都強烈表達了保護美國國內產業、抑制中國產品競爭的立場，但中國政府和企業協會仍可以通過各層面的協商渠道，說明對涉案產品採取有限排除令等救濟措施並不有利於美國的下游產業（如汽車行業）和消費者，同時，337調查並未解決與反傾銷和反補貼措施的重復救濟的問題，最嚴重的是該措施將極大地損害中美正常經貿關系，從而游說美國最高決策層出於公共利益考慮否決ITC的建議。

盡管做了上述努力，仍不排除ITC作出肯定性裁定和美國總統不否決救濟措施的可能性。屆時，除了中國企業在美國聯邦上訴法院提出司法審查訴訟外，中國政府有必要根據《對外貿易法》對美出口至中國產品或服務採取相應的對等限制措施，並在WTO爭端解決機制對美國的337條款本身和本案措施提出起訴。

值得注意的是，美國337條款及其措施曾經在GATT時期和WTO時期三次被訴，特別是在1987年歐共體起訴的“1930年關稅法337條款案”中，專家組作出了美國337條款與GATT第3條第4款下的國民待遇不符，且不能援引GATT第20條一般例外條款証明正當的裁定。盡管美國337條款已歷經1988年《綜合貿易與競爭法》和1994年《烏拉圭回合協定法》的修訂，但其原來存在的與GATT第3條國民待遇義務不符的“問題做法”仍未實質性改變，結合本案ITC裁定中可能存在的將337措施和雙反措施並用從而導致針對同一行為的多重救濟措施的問題，我們可以抓住中國產品的待遇低於美國國內產品在其反壟斷調查中的待遇從而構成對GATT第3條的違反等重點問題，對337條款本身和本案措施提出挑戰，維護中國政府和企業的正當權益。（本文受教育部人文社會科學重點研究基地重大項目資助）（作者系對外經濟貿易大學法學院教授）