應鬆年：基本建成法治政府的若干重要問題

一、2020年基本建成法治政府的目標是歷史的必然

《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》提出，到2020年基本建成法治政府。法治政府應該是一個什麼樣的政府？法治政府就是依法行政的政府，要求政府能夠依照法定的權限和程序行使權力，履行職責，既不失職，又不越權。積極履行職責，防止不作為和亂作為。要切實做到有權必有責，用權受監督，失職要問責，違法要追究。法治政府應該職能科學，權責法定，執法嚴明，公開公正，廉潔高效，守法誠信。

（一）建設法治政府是經濟社會發展的必然要求

社會主義市場經濟本質上就是法治經濟。我國正處在一個轉型時期，經濟發展的主要驅動力由資源和人口紅利轉變為以創新促發展。李克強總理倡導大眾創業、萬眾創新，創新本身要依靠法治，要依靠市場，要有公平平等的機會，創新才能有成效。法治政府是小康社會的組成部分。黨的十八大首次將“法治政府基本建成”確立為“全面建成小康社會”的重要目標之一。小康社會，不僅僅是經濟上我們的人均收入達到了多少，它應該是一個整體的組成，這個組成包括了法治政府。如果法治政府沒有建成，小康社會也難以實現。

（二）法治是人民的基本要求，是實現國家長治久安的基本保障

當人們的社會生活出現了矛盾糾紛，需要有正規的法治途徑、法治軌道予以解決。隨著人們法治意識增強，越來越多的人在發生矛盾糾紛時主動尋求法律救濟途徑。法治是化解矛盾、建立和諧社會、維護社會穩定、實現國家長治久安的基本保障。

（三）全面推進依法治國需要依法治國、依法執政、依法行政共同推進﹔法治國家、法治政府、法治社會一體建設

全面推進依法治國是一個系統工程。依法治國、依法執政、依法行政要共同推進。行政權在國家的各項權力中是最大的、最影響國家進步的，同時范圍也是最廣的，而且是主動的一個權力。因此，依法行政是依法治國的關鍵和核心。

法治國家、法治政府、法治社會一體建設，有一個問題值得注意。我們所說的法治社會，是狹義的法治社會，主要指公民。有什麼樣的老百姓，就有什麼樣的政府，因為政府的公務人員是從老百姓中來的。有什麼樣的政府，就有什麼樣的老百姓，老百姓能不能建立起法治社會，法律意識能不能提高，需要政府教育幫助。我國社會法治傳統薄弱，無論是成人還是未成年人的法治意識都還是遠遠不夠的，政府要承擔起法治教育的責任。更為重要的是，政府要做榜樣。社會誠信的培養，要看政府怎麼管理、監督，更重要的是政府自己要講誠信，建設誠信政府。政府首先做出榜樣，才能使老百姓自覺講誠信。

二、建設法治政府的要求和任務

（一）依法全面履行政府職能

法治政府的主體是行政機關，核心問題就是規范行政權力的運行。學術界有這樣的提法，叫做控權。比較准確的說法應該是用法律制度規范權力的運行。這包含兩方面內容：一是政府的權限由法律規定﹔二是政府按照法定程序行使權力。政府的權限一般是由組織法來規定的，我國目前的組織法還有很大差距，有待完善﹔還沒有行政程序法，這是兩塊短板。完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構、權限、程序、責任法定化，是依法全面履行政府職能的關鍵。

1.職權法定

政府權力的行使，是法律授予的，法無授權不可為。而老百姓權利行使是法無禁止皆可為，法律沒有禁止的，統統可以做。最近這兩年《立法法》修改，對於政府權力的規定，有幾條值得注意：一是法律保留原則。法律保留，也就是說，這件事情必須由法律規定，其他層次的規范包括國務院的行政法規都不能規定。《立法法》裡有11條法律保留事項，這是全國人大立法的權限。經全國人大或全國人大常委會決定，這些保留事項可以授權國務院制定行政法規，但是，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的處罰或者強制措施，以及司法制度等等，不得授權，也就是絕對保留。

新的《立法法》又重申了憲法規定的不抵觸和根據原則。不抵觸原則和根據原則內涵完全不同。不抵觸原則指如果法律、行政法規有規定，地方性法規不能與之抵觸，如果沒有規定的，那地方性法規就可以規定。而依據原則是指政府制定的規范必須有依據。《立法法》明確規定，部委的規章必須依據法律法規，如果沒有依據，就不能設定減損公民權利，增加公民義務。地方政府規章限定更為嚴格，隻能是為了執行法律法規，且限於本行政區域的具體行政管理事項。如果沒有依據，政府規章也不能設定減損公民權利，增加公民義務。同時，對設區的市制定地方性法規和規章的范圍也有一定的限制，僅限於城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。

目前，我國正在進一步推進簡政放權。簡政放權並不僅僅指把中央權力放到地方，更重要的是，把市場管理的事情交給市場，能夠通過社會組織和中介組織解決的，讓他們去解決。具體來說，《行政許可法》規定了四種可以不設定行政許可的情形。第一，公民法人或其他組織能夠自主決定的。第二，市場競爭機制能夠有效調節的。第三，行業組織或者是中介組織能夠自律管理的。第四，採用事后監督或者是其他管理方式能夠解決的。我國的許可之所以那麼多，其中一個原因，就是從計劃經濟時期政府什麼都管，向社會主義市場經濟轉變時，我們還繼續拿著不放。當然也有后來一發現問題，就馬上就設立一個新許可的現象。就目前而言，法律、行政法規規定的審批制度不多，許可制度不多，絕大部分都是部門規章和地方性法規、規章規定的，其中，部門規章規定的最多。

再來說權力清單制度。權力清單是根據組織法和單行法規定，將政府部門的權力列明。這有利於政府部門明確職權范圍，便於老百姓監督。現在，很多省都已經制定出權力清單，還應當對權力清單進行合法性審查，審查其有沒有組織法的依據，有沒有單行法的依據。

最近中央提出國家治理體系和治理能力現代化，這是涉及全局的問題，尤其涉及行政管理方式。治理和管理是有區別的，管理僅僅指的是政府行政機關的管理，治理是社會共治，公共治理，那就不僅僅是政府在管，而且要把社會、公民都吸收進來，這就是黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與。舉例來說，北京出台了一個控煙條例。控煙就是要通過公共治理來實現，而不僅僅是靠政府。如果只是依靠政府，即使有上千人的隊伍，也不可能實現監管的任務，但是如果能夠發動各系統各行業各單位，就能實現社會共治控煙的目標。

2.權責一致

對於政府來說，職權和職責是統一的，有權力，就有責任。要行使的權力，不能不行使，不能行使的權力，就不能行使。政府如果不能很好地履行職責，就要追究法律責任，這個責任就是法律后果。同時，對一個具體的部門或者是個人來說，權力和責任應該一致，二者互相匹配。不能說，權力很大，沒有責任。有權無責，肯定濫用職權。如果有責任，但是沒有權力，那麼有責任的一方就會想盡辦法推掉責任。

（二）實現行政程序法定

1.健全行政決策機制

黨的十八屆四中全會提出，要健全行政決策機制。重大行政決策必須經過公眾參與、專家論証、合法性審查、風險評估、集體討論。涉及國家利益、公共利益、廣大人民群眾的利益的，是重大決策。重大決策這五個程序機制，第一個就是公眾參與。公眾參與不僅僅是征求老百姓的意見，還包括溝通。比如PX項目在各地上馬過程中，老百姓對項目的危險性和可控制性了解不夠，政府決策過程中的公眾參與做得也不夠，老百姓就會抵制項目的建設。做好了溝通工作，使老百姓參與決策，可以使決策更科學。至於專家論証、合法性審查和集體決策，也都缺一不可。此外，事先就應該有成本效益分析。

2.完善行政立法體制

目前，有幾個省的行政程序規定都規定了文件三統一制度和有效期制度。即行政機關要出台一個規范性文件，必須統一登記，實際上就是審查。統一登記以后，統一編號，然后再統一公布。所有的規范性文件，有效期是三年或者五年，在期滿之前半年，再統一登記、統一編號、統一公布，如果不再需要則自動作廢。沒有登記，沒有編號，沒有公布的，統統無效。有了文件三統一制度和有效期制度，規范性文件的數量也就十分清楚了。

3.全面推進政務公開

如果說制定《行政訴訟法》是行政法治的第一塊裡程牌，那麼法治政府建設的第二塊裡程碑就是政務公開。黨的十八屆四中提出，政府信息以公開為常態、為原則，以不公開為例外。除法律規定外，政府信息都要公開。陽光是最好的防腐劑，路燈是最好的警察，公開是最好的也是最強有力的監督手段。因此，決策要公開，執行要公開，管理要公開，服務要公開，結果要公開。

（三）推進行政執法體制改革

行政執法體制的改革，是一個比較復雜的問題。綜合執法體制現在有兩類情況，一是本領域內的綜合執法，二是跨部門的綜合執法。一個領域裡有不同種類執法隊伍的，也可以綜合執法。綜合執法的重點領域包括：食品和藥品的安全，工商質檢，公共衛生，安全生產，文化旅游，資源環境，農林水利，交通運輸，城鄉建設，海洋漁業。要將我們比較分散的執法向綜合執法的方向發展。

（四）嚴格規范、公正文明執法

嚴格執法，就是嚴格追究責任，立法上要清楚，要提高違法行為的成本。舉例來說，醉駕入刑后，酒后駕車的情況就大為減少了。

公正文明執法，要有服務型政府的意識。曾經在福建泉州有這樣的案例，刑滿釋放人員無照擺攤，當地工商部門查處時了解到這個情況，不是直接扣留貨物，而是指導和幫助他申領了營業執照，還告訴他在哪些地方可以擺攤。寓管理於服務的這種執法方式，就比粗暴執法要有效的多。

（五）強化權力的監督

強化對行政權力監督的方式包括黨內監督，人大監督，民主監督，行政監督，司法監督，審計監督，社會監督，輿論監督等。這裡有三點要強調：一是要以權利監督權力，也就是保障公民的知情權、參與權、表達權、監管權。公民有知情權，政府就有公開的義務。公民有參與權，政府在重大行政決策的時候就要請他來參與，而且要給他說話和表達的權利。如果不能履行這些權利，公民還可以行使監督權。這是用公民的權利來監督行政機關行使的權力。如果公民能夠充分發動起來行使監督權，比任何其他機關的監督要廣泛的多，全面的多，效果也要好的多。二是以權力制約權力，以政府的權力來制約權力，政府的這個權力要制約政府的另一個權力。也就是說決策權、執行權和監督權，既要互相制約，又要互相協調。比如說《行政處罰法》提出裁執分離，裁判和執行要分離。証監會現在也在做內部職能分離，稽查局負責調查，而處罰委員會負責裁定是否處罰。《行政處罰法》還有一個制度是收支兩條線，其實是很好的制度，但是現在的問題是上交做到了，上交以后又按比例返還，這本身就是一個腐敗的做法。從這個角度來看，以權力制約權力是很重要的，決策、執行、監督最好能夠分開，不同的環節之間，能夠互相制約。三是用制度管權管事管人，制定、完善並嚴格執行各種制度，讓權力在陽光下運行，把權力關進制度的籠子。

三、化解行政糾紛，維護社會穩定

化解糾紛，從源頭上減少矛盾，必須走法治之路，靠人治是走不通的，前一階段信訪制度暴露出來的問題有些就是人治的弊端。

現在來看，需要建立一個多元的解決行政爭議的體系。首先就是調解，這是最基礎的，調解以外還有仲裁，有裁決（主要是行政裁決），對裁決不服的，可以提起訴訟。調解、仲裁、裁決、復議、訴訟，解決行政爭議的渠道很多。但在法治體系裡有一個基本的規則，司法最終解決，也就是說最后是法院裁判。從層次上來說，還應建立多層次的解決行政爭議的機制。第一個層次是廣泛的基層化解糾紛的機制，由基層來解決這些糾紛與矛盾，可以在基層設置各種解決糾紛的機制。比如學校，教育部也曾經有過規定，學校內部可以建立解決糾紛的機制。如果能夠普遍建立起這樣一個機制，現在很多的糾紛矛盾就在基層解決了。在有的國家，公務員之間，公務員和領導之間有什麼糾紛，也有內部解決機制。第二個層級是行政復議。行政機關設置的糾紛解決機制，在我們國家是行政復議，在美國是行政法法官，在英國是行政裁判所。美國的行政法法官解決的糾紛要達到百分之九十幾，隻有不到百分之十才會起訴到法院。英國的行政裁判所也很有特點，有一年有120萬起案件，經過了行政裁判所以后，隻剩下5000件提起訴訟，絕大多數都在行政裁判所化解了。行政復議的體制是相當起作用的，關鍵在於要中立、公正。訴訟是最高層級的糾紛解決機制。在有關組織或行政機關內，建立起普遍的調解和裁決制度，是十分必要的。

四、領導干部的法治思維和法治方式

（一）增強法治思維

習近平同志曾經提出，我們辦事要依法，遇事要找法，解決問題要用法，化解矛盾要靠法。碰到問題首先想到法律上怎麼解決，這就是法治思維、法治意識。法治思維的起點應該是合法性思維。這個事合法嗎？符合法律規定嗎？其中包括職權法定思維，這是不是本部門職權范圍的事情？其次是有保護權利的思維。政府要很好保護而絕對不能損害公眾權利。再者，要有程序思維，即是否符合程序。最后，要有公平公正思維。

（二）掌握法治方式

一是要科學立法。從目前的情況來看，我們的立法比較完善，但是，規定政府怎麼管比較多，怎麼能夠使社會共治少。二是健全權力運行機制，立法之后，關鍵問題在執行，而對政府而言，制定規范也是一種執行，運行的機制要完善起來。三是解決爭議要依靠法治途徑。

（三）正確處理改革創新與依法行政的關系

實踐中大家經常對改革創新與依法行政的關系產生困惑，要改革創新，法律上沒有明確的規定，怎麼改革呢，什麼都依法辦，怎麼創新呢？黨十八屆四中全會已經指出要把立法和改革的決策聯系起來。第一，重大改革要於法有據，法律上有明確規定。第二，對立法來說，要主動適應改革和經濟社會發展的需要。特別是對於實踐已經証明行之有效的，要及時上升為法律規范。第三，實踐的條件還不成熟，還需要先行先試的，按法定程序作出授權。但是實踐中不是那麼容易，授權的法定程序還不明確，有待進一步完善。第四，對不適應改革要求的法律法規，及時修改、廢止。（作者系中國政法大學終身教授、博士生導師，中國行政法學研究會名譽會長。）