清單制度法理分析及法治要點

沈瞿和

2016年08月01日13:22 來源：《國家行政學院學報》

原標題：沈瞿和：清單制度法理分析及法治要點

黨的十八大四中全會提出：“推行政府權力清單制度，堅決消除權力設租尋租空間。”李克強總理在第八屆夏季達沃斯論壇開幕式致辭中指出政府要拿出“權力清單”，明確政府該做什麼，做到“法無授權不可為”﹔給出“負面清單”，明確企業不該干什麼，做到“法無禁止皆可為”﹔理出“責任清單”，明確政府怎麼管市場，做到“法定責任必須為”。清單制度作為我國政府管理的一種創新模式，政府與市場、社會關系該如何拿捏，清單已經勾勒出政府改革清晰的路徑。

一、負面清單、服務清單、權力清單與責任清單

負面清單是政府在市場准入過程中，對哪些經濟領域、行業禁止或限制措施，均以清單方式公開列明，余下的領域、行業和經濟活動均可准入。負面清單被公眾所熟知是在2013年第五輪中美戰略與經濟對話中，而后，上海自貿區探索“負面清單”管理，僅限定企業“不能做什麼”，體現放權。﹝1﹞自貿區最大的魅力絕非“政策紅利的窪地”，而是來自制度創新，歸根結底是來自於“負面清單”和“權力清單”的治理模式新探索。﹝2﹞負面清單模式直接衍生了審批制改為備案制、提高行政透明度等制度創新，顛覆了政府過於倚重審批的管理模式（正面清單），簡化審批、強化事中事后監管成為政府運行的新模式。

服務清單是政府應向社會提供公共服務的清單。服務清單項目涉及除行政審批、行政執法等事項以外的對公民、法人和其他組織提供旨在保障全體公民生存和發展基本需求的公共服務、行政確認和備案等行為。清單明列每項公共服務的范圍和標准、申請所需條件及材料、服務流程及方式、辦理步驟及時限、收費標准和職能部門責任等，公民及組織都可以“按圖索驥”，辦事更加便捷。

權力清單制度是法治行政的落實。2015年3月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關於推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》，要求各級政府工作部門將行使的各項行政職權及其依據、行使主體、運行流程、對應的責任等以清單形式明列公示，向社會公布，讓社會監督。權力清單的本質在於行政主體所行使權力能夠透明、規范。因此，權力清單如果要達到比較高的境界，就必須對行政主體所管理的具體事項做出規定，對所面對的具體行政事態做出規定，並能夠讓任何一次權力行使都與具體的行政事態相對應。﹝3﹞權力清單是厘清行政機關的權力的第一步也是關鍵一環：第一，凡未列入清單的權力，行政機關均不得行使，這將極大地壓縮行政機關擁有的法外權力﹔第二，法律應當成為判斷和確定行政機關是否擁有以及擁有何種行政權力的依據和標准，從而可以提高判定行政權力邊界的明晰度，減少權限爭議，防止互相推諉或爭權﹔第三，摸清單個行政機關以及所有行政機關享有的行政權力“家底”，為規范和約束行政權力奠定基礎。﹝4﹞具體而言，權力清單制度通過以下三方面提升政府服務水平：一是行政機關公開自己權力，供公眾知悉，有助於消解和淡化行政管理中的管制和官僚色彩，增強服務意識和觀念﹔二是便利公眾辦事，權力清單要公布或繪制權力流程圖，明確權力承辦部門、崗位，權力運行環節和程序、步驟、辦理時限、行使方式及自由裁量基准，甚至需要告知相應的監督制約、當事人的權利義務、投訴舉報途徑和方式等，其目的正是著眼於方便和服務公眾﹔三是強化對行政權力的監督，權力清單公開為公眾行使監督權提供了前提條件。

責任清單與權力清單相互伴生、互相制約。權力和責任是行政組織結構缺一不可的兩個支柱，政府在建立權力清單的同時，按照權責一致的原則，逐一厘清與行政職權相對應的責任事項，建立責任清單，明確責任主體，重點把握清權、確權、配權、晒權、控權五個重點環節，健全問責機制，以防組織責權失衡。已經建立權力清單的，要加快建立責任清單﹔尚未建立權力清單的，要把建立責任清單作為一項重要改革內容，與權力清單一並推進。﹝5﹞責任清單規定公務員承擔的法律責任形式還應包括政治責任和紀律責任等形式。一旦發生可追責之情形，如不從制度上汲取教訓，不在問責具體人員的同時，把他所在崗位的責任重新厘定清楚，即便撤換失責人員，新任的未必就能汲取前車之鑒。

清單背后的邏輯，其實就是激發活力、鼓勵創新、推動發展的邏輯。﹝6﹞負面清單是對“正面清單”的創新，權力清單就相對人而言，也是負面清單，即政府隻能在清單明列范圍內行使權力﹔而服務清單、責任清單則是正面清單，即清單沒有明列政府也要承擔。雖然中央沒有清楚說明四個清單之間的內在關系，但其內在邏輯要點就是規范和制約政府權力，將政府權力裝進制度的籠子裡。

二、清單制度的法理分析

就法理而言，清單是從限制政府公權力、保護私權利到明確各自主體的責任及權利（權力）邊界，並規范各主體行為，是我國法治政府改革的突破口。

（一）負面清單體現社會上法無禁止即自由

簡政放權是精簡束縛著市場主體的“無形枷鎖”和錯裝在政府身上的“有形之手”，放活市場主體的活力、發展的動力和全社會的創造力。其要求政府將審批許可事項向“負面清單”范圍內邁進，負面清單之外的事項均由社會主體依法自主決定，推行負面清單實質是逐漸放大社會和公眾“法無禁止皆可為”。與原有的正面清單管理模式相比，負面清單奉行“法無禁止即自由”的理念，其所帶來的最大變化，是對法無禁止的空白地帶（或稱為法律的沉默空間）的清晰界定。﹝7﹞負面清單的著眼點，就是把那些能夠導致負面作用、對社會公平正義有害、對中國特色社會主義制度有害的項目列出清單，依法加強限制和監管﹔剩下的項目非禁止即自由，放手市場主體進行自由競爭，充分發揮市場機制自主調節作用﹔同時，在負面清單中只是意味著允許某種類型的投資，而不意味著可以突破其他法律底線，做違法犯罪的事情。負面清單所列舉的內容以及負面清單本身則是對《行政許可法》的補充，該補充的目的並不是要強化政府的行政管理權限，而是要相對弱化政府的管理權限，將一些事務性的管理回歸社會。﹝8﹞負面清單強調政府弱化審批職能，強化事中、事后的監督職能﹔同時清理規范與行政審批相關的中介服務，放寬中介機構的市場准入，按照競爭原則，讓市場主體對中介機構進行自主選擇，體現了由政府管制到社會治理，高權政府到有限政府的法治精神。

（二）服務清單體現政府法定職責必須為

政府主要職能是維護與規范市場秩序，構建市場公平競爭環境﹔保障私人財產和公共財產神聖不可侵犯﹔提供公共產品，如基礎設施、衛生、教育、就業及其他人民所需要的服務等。對於哪些公共事務政府應當“有所為”應該通過清單的形式予以明確界定。服務清單讓政府法定職責必須為。在服務清單之外，沒有法律法規依據政府不得增設任何影響相對人合法權利或加重其義務的決定。如果說負面清單解決政府職能越位問題，那麼服務清單就是解決政府缺位，構建服務政府的問題。

（三）權力清單體現政府法無明文規定即禁止

權力清單屬於“正面清單”。清單明列權力自身基本屬性、權力運行的基本軌跡和權力清單的邊界特征等內涵，超越權限須得到人民授權或批准。權力清單劃定明晰行政權力邊界，並公開公布，秉公持正，從而使每項行政權力的運作既符合實體正義，又符合程序正義。制定權力清單轉變政府職能集中體現在“清權、減權、規權、制權”。權力清單的推進不僅讓這些體制內的高高在上者變成真正的人民公仆，而且權力邊界的明確化、權力流程的透明化規范化把各種可能的權力尋租空間擠壓掉，清單之外無權力，從而強調政府權力行使的合法性、正當性，即打造法治政府。當然，權力清單分法定羈束權力與自由裁量權力兩部分，要加強自由裁量基准建設以規范行政自由裁量權行使。

（四）責任清單體現政府亂為或不為責任受追究

責任清單對政府違反負面清單、服務清單、權力清單制度進一步約束﹔是公共職責受監督、政府承擔責任的表現。如果說權力清單是禁止政府亂作為，那麼責任清單則是追責政府不作為或亂作為。責任清單明確政府必須做哪些事情、承擔哪些責任，每個部門職責的邊界被明確，部門內部責任到人，同時規定政府亂作為、不作為及其人員不作為的問責機制，體現了有權必責、有責須擔當的法治理念，為杜絕政府“該干的不干，該管的不管”的庸政懶政行為提供制度上的保障，並且還要構建激勵與追責機制，驅動政府積極作為。責任清單不僅要求政府及公務員對違反權力清單追責，還要對所提供服務負責﹔政府在責任清單規范法律責任外還要規范公務員紀律責任、政治責任及倫理責任。

清單制度在全面深化改革中應運而生，體現問題導向，清單彼此之間不斷聯系和相互制約的邏輯關系，成為構建有限政府、服務政府、法治政府、責任政府重要創新的著力點。負面清單與服務清單如車之輪、鳥之翼，權力清單、責任清單為政府的制動機、驅動機，規制權力行使和區分責任與擔當﹔各清單的側重點不同，負面清單用以規范市場主體不宜作為，盡可能地擴大公民、法人和其他組織行動的自由和自主選擇面﹔服務清單規定政府必須作為，營造良好生產生活環境﹔權力清單對各級政府行政權力行使的邊界、程序、規矩做明確規定不得為或必須為，制止權力恣意妄為﹔責任清單規范政府的不作為或亂作為﹔職能、職權、職責環環相扣，由此，負面清單、服務清單、權力清單和責任清單相輔相成，缺一不可，構成統一整體。

三、清單法治化過程處理的要點

簡政放權，構建清單制度歸根結底是黨和政府對人民訴求的積極回應和鄭重承諾。要用法治“金箍棒”給政府權力劃定邊界，建立權力清單、責任清單和負面清單制度，這是打造法治政府、廉潔政府的“金鑰匙”。﹝9﹞

（一）清單匯編與編纂關系——簡政放權與改革於法有據

清單的法治化關鍵是合法性審查。中共中央《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要運用法治思維、法治方式來深化和推進改革，實現立法和改革決策相銜接，建立行政機關內部重大決策合法性審查機制。制定清單首先要處理好先行先試與依法依規的關系。目前，從清單公布的結果看，僅是梳理行政權力內容及法律授權依據，屬於立法過程中法律匯編階段，可由行政機關自行梳理。各級政府在法律暫停調整或無法律、法規規定的前提下，根據各地的定位，自主創新和改革原來限制活力的清單試驗，就應及時把行之有效的改革成果上升為法規，此屬於法律編纂過程，應由各級立法機關處理。《立法法》賦予各地人大及其常委會在中央決定權之外要發揮地方政府的能動性，在教育、就業、醫療、社會治理、創新創業等關系群眾切身利益的方面積極探索。在全面推進法治國家的進程中，應由全國人民代表大會和地方各級人民代表大會對所在政府出台的清單進行合法性審查。這不僅是因為立法最終控制著行政的組織結構、人事安排和經費來源，而且也通過立法聽証等手段直接控制著行政行為的合法性與合理性。﹝10﹞法治化要求應確立省級人大及其常委會的立法權，貫徹立法先行、改革於法有據的原則，及時依法規范立廢改工作，實現法律與政策協調統一。在清單法律化或法規化之前，應明示清單規定與法律規定不一致時以法律為准的原則，凡法律有規定的按法律規定執行，無法律規定，須有立法權的人大通過才能執行。

（二）清單的修訂與穩定關系

清單隨著經貿和社會的不斷發展，政府職能可增可減﹔行政權力並非一成不變，相反，為適應社會發展需要行政權力展現出易變應急的特性。權力清單列表不是靜態的而是動態的，隨著權力的變化、變遷要及時加以調整和修改，因此，清單穩定性與修訂應有機統一。立法機關和政府須及時跟蹤行政權力的變化情況，並將這一變化及時體現和反映在清單之中，建立清單動態清理和調整機制，根據新情況、新變化，不斷清權、減權、確權，但須說明理由﹔如果增權須得到立法機關的授權。清單制定與修改須遵循法律保留原則，信賴利益保護、比例原則，應著重於以下方面：第一，清單應是法律禁止的或經過科學評估后認為需要明列，並盡可能明確具體，涉及自由裁量權的，應建立自由裁量基准﹔凡法律保留的不得越權制定。第二，遵循信賴利益保護原則，一旦發現清單不足以攬括需要禁止事項時，政府應先修改清單，在與市場主體協商未達成一致時，對已承諾的事項不得終止，也不得自行終止，清單修改涉及相對人授益行為的應遵循從舊原則，除非與相對人協商並給予合理補償后，才能終止﹔涉及相對人損益行為的應遵循從新兼從輕原則。第三，遵循比例原則，清單確因公共利益需要而變更時，一旦出現減損相對人權利時應以損害最小方式進行，並給予相應補償。

（三）清單統一制定與便利實施關系

清單最大功能在於歸類統一。清單須權威機關統一制定而不是分開制定。統一清單，不僅有利於簡政放權還有利於未來的可復制。從技術上看，清單制定有三個關鍵點：一是如何依法梳理清單內容及法律授權依據﹔二是清單如何統一、公開﹔三是清單如何有效地推進。現實中清單在中央和地方分別推進，造成制定清單主體混亂、內容不一，程序步驟、時限等不一，權力與責任不協調。統一公開平台也要與清單制作部門建立通暢的權力清單變更修改機制，減少二者不一致所帶來的權力清單不清的問題。﹝11﹞地方政府制定服務清單不是各地互相攀比，而是考慮各地發展不平衡、因地制宜地體現各地方政府工作的重點，在統一基礎上提供本地的特色公共服務。

清單特點是高度透明，向社會公開，讓全社會都能讀懂。負面與服務、權力、責任清單均須遵行透明原則，在陽光下進行。清單流程、業務流程、辦理時限、改進工作方法等履職流程圖應通過統一公開平台公開，方便公眾知曉和監督。法律法規有明確規定的職權流程，按照法定程序編制、公開﹔法律法規沒有明確規定的，要按照高效、便民原則編制、公開。

清單的效用是精簡明了的程序再造。清單運轉亟須對現有各種繁雜行政程序進一步簡化流程，再造政府職能。制定清單是加大簡政放權、放管結合、優化服務的改革，要政府的權力、責任、服務該簡的須精簡，該放的須放下，該承擔須擔當，該管須管住。在簡政放權、放管結合之外，還應該優化服務，做到放、管、服“三管齊下”。﹝12﹞依降低行政成本和便利實施的原則，對於不合理、多余的清單流程，進行“流程再造”，特別要減少行政內部流轉環節﹔實現政務全流程網上流轉、會簽，減少紙質証照和材料流轉，確保清單運行的實效。

（四）清單監督與參與的關系

任何制度都有其局限性，提高公共服務水平、改善營商環境才是根本。法治化要求各清單制定須根據《立法法》規定的論証進行說明，有詳實的材料參考，並要通過嚴格的決定程序進行審議。政府對簡政放權每一個項目要進行同步論証，並須同步配套監管措施﹔在簡政放權同時，運用大數據、雲計算、“互聯網+”等創新監管，搞好事中事后監管﹔政府要建立統一公開監管平台，推進綜合執法，推廣隨機抽查，做到公開透明，壓縮權力尋租空間。在實施清單中建立完善的內部、外部監督機制，及時跟蹤了解、檢查、效果評估和反饋並科學界定各主體的責任。清單實施效果不是政府機關自行評估了事﹔清單實施要具有正當性，應由第三方或公眾參與評估，反饋並及時修訂以體現公眾參與、法律上檢討和反思的機制。

監督是消極的，而參與是積極的。清單制定過程是在聽取社會各方面意見的基礎上簡政放權。相對人參與原則是指行政機關在進行決策、制定規范性文件和實施其他行政行為時，在程序上要保障公民的了解權與參與權得以實現。﹝13﹞因此，相對人的參與清單的制定與修改是行政程序是否公正的首要判斷標准。清單制定與修改須統籌各方利益、平等對待任何利益相關者，而不得歧視或考慮其他相關因素，如負面清單立足點應放在公共利益身上，即隻考慮國家安全、生態、就業及本地產業競爭，而不是隻考慮當地吸引投資、GDP增長上。

（五）嚴格問責與創新豁免的關系

清單制度效果重在落實。簡政放權是政府的自我革命，改革方案能不能落地，改革措施能否不折不扣得到執行，執行群體的作用是決定性的。權力和責任同步下放，調控與監管同步強化，績效與評估同時跟進，考核與問責嚴格執行，做到清單上公權受監督、違反受追究、侵權須賠償。要使責任穩定而有效地運轉，就需要從行政性、隱秘性問責進一步走向程序性、透明性問責，通過透明的程序保障在責任面前人人平等，盡可能減少問責過程中的“丟車保帥”“替罪羊”問題。﹝14﹞責任追究，其公正公平的清晰度取決於責任主體脈絡圖的透明度，能不能經得起法治檢驗、歷史檢驗，得看清單是否邏輯嚴密、完整無缺，其評價結果是否與公務員績效考評、晉升挂鉤。

責任清單目的之一是更好地規范政府與公務員認真履職，因此激勵豁免機制必不可少。現代行政制度改革，要求創新、效能、溝通、公開及提高人民可接受性的目標與現行行政體制僵化、公務員的保守相沖突。﹝15﹞在做出決定或政策時，公務員不可能不冒不確定的風險。在有法有據前提下，構建我國決策豁免機制，賦予公務員創新豁免權，旨在保護公務員做決定時，大膽果斷﹔沒有這種保護，公務員不敢放手做事，實際上對公共利益也是一種損害。創新豁免權主要考慮以下因素：一是基於政府自由裁量權的考慮和尊重公務員對自由裁量權的行使。二是改革底線必須在無法明文禁止領域才允許改革創新。重大行政決策程序隻要通過公眾參與、專家論証、風險評估、合法性審查、集體討論決定這些必要程序，反映決策制度程序正當、過程公開而不論后果如何的情形下，決策時才能豁免，豁免其法律責任、紀律責任但並不排除其承擔政治責任，因此，可約定創新結果的承擔。一方面，由於改革是對未來不確定性發起的沖撞，改革者必然要承擔各種未知的風險，需要事先約定，改革如果獲得成功，改革者能夠在精神上受到榮譽鼓勵，物質上給予獎勵，政治上優先提拔等﹔另一方面，改革者也需要受到相應的責任約束，表現為在改革過程中明確改革者必須履行的責任，改革如果失敗，必須依法依規追究改革者的責任。這樣才既符合“風險與收益對等”的公平原則，也符合“激勵與約束共存”的公正原則。

（沈瞿和，福建行政學院法學部副教授，研究方向：公共管理、行政法。）

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