法律數量不足和質量不高：法治建設需要破除的兩大掣肘

法治固然需要法，但不是什麼法都能治國，更不是什麼法都能治好國。法律是治國之重器，是治國理政最大最重要的規矩，法治首先是法律之治。良法是善治之前提，法治應為良法之治。當下中國的法治建設，需要解決的疑難重大問題涉及立法、執法、司法和守法等各個領域，但法律數量不足和質量不高這兩大立法問題更具源頭性、根本性，掣肘法治建設的其他環節，需要優先破解，從而更好發揮立法的引領和推動作用。

一、法治是法律之治和良法之治

（一）法治是法律之治

法治是法之治，而非政策之治或文件之治。相對於善變且約束力不足的政策或文件而言，法的穩定性和強制約束力是產生穩定、可靠市場預期的前提條件。

法治不僅是法之治，更是法律之治。廣義之法包括法律、行政法規、地方性法規和規章，但法律是治國之重器，法律的治國重器地位來自於其位階的至上性、效力的至高性、規范的全面性以及地位的中立性，法治應是法律之治。

在廣義之法的范疇裡，法律的位階和效力最高、規范事項最廣、約束力最強。從位階和效力等級來講，法律高於行政法規、地方性法規和規章。從調整事項范圍來看，法律絕對保留的事項，如犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等，隻有法律有權規范﹔而法律相對保留的事項，如基層群眾自治制度、對非國有財產的征收、民事基本制度、基本經濟制度等，也隻有國務院經授權可以制定行政法規。調整事項范圍的大小也在某種程度上決定了約束力的高低，比如，既然犯罪和刑罰屬於法律絕對保留事項，民事基本制度為法律相對保留事項，這就意味著隻有法律可以設置刑事、行政和民事三大法律責任，因而具有最高約束力，而法律之外的行政法規等廣義法律，隻能設定有限的法律責任，而且層級越低，可以設定的法律責任越有限。由此可見，若要實現權、責、利的合理、有效配置，理想的途徑就是制定法律。如果一國的制度構成中，法律缺乏，主要依賴行政法規、規章等治國理政，就會出現制度剛性不足、約束力不強的問題，其實踐表現就是懲處違法違規行為可資利用的手段（法律責任）不足。

可以說，法律之重既表現為法律可配置、規范的權力、權利之重，也可表現為法律可設置的責任之重。除此之外，與行政法規、規章相比，由最高立法機關制定的法律的中立性更強。行政法規和規章由行政機關和行政機關的部門制定，如果沒有法律的限制和制約，行政立法就會出現立法權和行政權合而為一的不當局面。中立是正當程序的基本要求，立法機關的中立地位是避免法律受部門和行業利益影響，實現法律科學性的基礎。

既然法律是治國之重器，那麼治國理政就應運用好這一重器。要使法律成為治國之法的主體，就要運用法律合理配置公權力、賦予並保護私權利，平衡好權、責、利，實現權利至上、權力制約以及權力和權利的良性互動。

（二）法治是良法之治

良法是善治之前提。北宋時期的王安石在《周公》中說：“立善法於天下，則天下治﹔立善法於一國，則一國治。”習近平總書記在2013年2月23日十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話指出﹔“人民群眾對立法的期盼，已經不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題﹔不是什麼法都能治國，不是什麼法都能治好國﹔越是強調法治，越是要提高立法質量。”

何為良法？良法是具備公開、明確、穩定、可預期、無內在矛盾、可遵循、具有同一性、 不溯及既往等品質之法。隻有公開、明確、穩定、內在統一無矛盾之法，方具有剛性，從而達到約束、規范公權力、保障私權利之目的，為市場主體提供穩定可靠的預期，奠定市場信用基礎。可遵循的基本要求是法律要求人們做的必須是其能夠做的，也就是說法律不能要求人們去做其做不到的事。隻有可遵循，才能降低守法成本，增強守法意願。法律過於寬鬆自然不好，但也不是越嚴越好。同一性要求行政指令必須在公開、穩定、明確的法律規定之下做出，這是避免行政“自己立法、自己解釋、自己執行”，行政指令“脫離”法律軌道“另起爐灶”的基本要求。不溯及既往是法治的基本要求，法律一般隻對其生效后的事件和行為適用，而不能溯及生效之前的事件和行為。不過，刑法有從舊兼從輕原則，即原則上適用行為時的舊法，新法沒有溯及力，但如果新法處罰較輕，有利於被告，就適用新法。《立法法》第93條也有類似規定，即“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而做的特別規定除外。”

二、法律數量不足和質量不高是法治建設的兩大掣肘

當下中國的法治建設，面臨的困難和問題不少，比如執法不嚴、司法不公、違法普遍等，但具有源頭性的根本問題則是立法領域的法律數量嚴重短缺和立法質量不高。說其具有源頭性，是因為立法是行政、司法和守法之源，源頭出了問題，下游不可能不出問題﹔言其根本，是因為法律的數量和質量直接制約執法、司法和守法的水平。從中國的法治實踐來看，行政、司法和守法領域暴露出的問題，很大程度上與立法不無關系。可以說，法律數量不足和質量不高已成為全面推進法治中國建設的兩大掣肘。

（一）法律數量不足

中國的法律是多了還是少了，以及是否夠用的問題，在2011年年初最高立法機關宣布中國特色社會主義法律體系已經形成之后，似乎不再受關注，多數觀點認為現在中國法治的問題不再是“無法可依”，而是“有法不依、執法不嚴、違法不究”。其實，從法律之治的法治觀來看，這種觀點有失偏頗，而且對於法治中國建設有很大誤導作用。

與法治發達國家相比，由全國人大及其常委會制定的法律不是多了，而是太少了。截至2015年3月1日，我國現行有效法律243部，在所有法律法規和規章中的比重隻有1%左右。與改革開放之初的寥寥幾部法律相比，現在的法律的確不少，但與法治發達國家和地區相比，法律的數量實在太少。在韓國，截至2010年5月31日，其國會通過的法律是1250部，而到2015年6月30日，又增加到了1633部。 另外，筆者2015年7月5日在“北大法寶”的“法律法規”欄之下的“台灣法律法規”檢索，位階被認定為法律條目為1140條。 如果再考慮到我國法律的條文數量及模糊規定，以及還存在為數不少的沒有實質約束力的“軟法”，那麼法律數量少的問題就更突出了。

與中國改革發展實踐對於法律的需求相比，現行法律嚴重不足。其主要表現在：一是“立法空白”問題仍不可小視。計劃投資等宏觀調控、土地權利、土地等國有資產保護、行政程序、緊急狀態、新聞、個人信息保護、電信、社會救助等重點領域的法律還沒有出台，有些甚至還沒有納入立法計劃或規劃。在這些領域，行政法規、規章，甚至規范性文件長期代行法律的職能。就拿互聯網立法來講，從國際經驗來看，涉及的主要立法領域包括網絡安全、政府數據開放、個人信息和知識產權保護等眾多方面。世界上網絡信息技術最發達和運用最廣泛的美國，其互聯網立法包括保障網絡安全立法和促進網絡發展立法兩個方面，保障網絡安全的立法與政策主要分為網絡安全和個人信息保護兩個部分，總的來看，這幾個方面的立法數量都不少，僅法律就有30多部。我國自1994年全面接入國際互聯網以來，網絡治理立法總體呈現出被動性、應急性和滯后性特點。這一領域的立法目前隻有《電子簽名法》1部，最明顯的立法空白就是網絡安全法、個人信息保護法、互聯網信息服務管理法、電子商務法、電子政務法和電信法﹔二是“立法空洞”問題比較嚴重。有些領域雖然已出台法律，但由於法律規定過於簡單、原則、概括、模糊，實踐中真正“管用”的往往不是法律，而是行政法規、地方性法規、規章，甚至規范性文件﹔三是法律被“擱置”現象並不鮮見。有些領域的法律，因為過分滯后於實踐需要，早已被行政法規、規章、規范性文件等“擱置”或“廢棄”。

以上現象，無論哪種，都意味著該領域法律的缺位，其表現就是行政法規、地方性法規和規章等廣義之法，尤其是不能納入廣義之法范疇的規范性文件數量膨脹、相互摩擦甚至沖突。如果說一個國家特定階段對於制度的需求一定的話，那麼具有至上地位的法律的少必然意味著非法律的其他制度的多，而且一部法律可以規范的事項，如果由其下位之法或規范性文件調整，可能需要幾部、幾十部甚至更多。而其后果就是制度剛性不足、責權利配置失衡，具體表現為重權力輕權利、責任缺乏、行政權膨脹。當然，這並不意味著法治社會隻能有 法律，沒有其他廣義之法及規范性文件的存在空間。但有一點是必須堅持的，法治一定是法律之治，法治社會的制度構成中，法律一定是主體，其他廣義之法和規范性文件一定要在法律劃定的范圍內存在。在法治中國的推進過程中，非法律之廣義之法及政策的地位不能否認，法與政策共治的局面會持續很長一段時期，但必須處理好法與政策的關系，而且這一過程中，基本的走勢應當是法，尤其是法律的分量將越來越重。

（二）法律質量不高

立法質量總體不高，是權利保障不到位、權力制約不到位、責任落實不到位的主要根源。就立法而言，以良法的8個標准衡量，存在的主要問題有：

一是不明確，無法為市場參與者提供可靠穩定預期，也不能很好地制約行政、司法權力，從而保護私權利。過去的立法，比較多地堅持“簡單概括+授權”的立法思路，法律規定抽象原則概括模糊，針對性、操作性不強。授權制定的配套法規規章遲遲不能到位，法律的原則規定無法落實。比如，不動產統一登記，2007年《物權法》在原則規定“國家對不動產實行統一登記制度”之后，授權制定“法律、行政法規規定”具體規定。然而，不動產統一登記的法律法規很長時間內沒有出台。直到2014年年底，在新一屆中央政府的強力推動下，《不動產登記暫行條例》才頒布。再比如，國有住宅建設用地使用權期限屆滿自動續期時，是否應當交納土地使用費的問題，至今沒有法律規定﹔關於宅基地使用權的取得、行使和轉讓，《物權法》第153條也只是規定“適用土地管理法等法律和國家有關規定”，至於這裡的“國家有關規定”具體指什麼，沒有進一步規定。

二是法律內在矛盾突出。法律之間，甚至同一法律的不同規定之間，都存在規定不統一。實踐中“各依各法”“依法打架”現象嚴重，且長期得不到糾正。

三是法律反映客觀規律和人民意願不夠，可遵循性比較低。受制於法律制定過程透明度、公眾參與度不夠以及部門主導立法等問題，法律對責、權、利不能很好平衡，對多樣的實踐、多元的需求考慮不周，出現了一些“一刀切”“異常嚴格”等不當規定，導致法律的可遵循性不高。

總的來看，權力、權利、義務、責任配置不平衡，一些法律程度不同地存在重權力、輕權利，重公民義務、輕公權力責任，以及違反基本的法律原則、精神的現象。同時，有些法律過於嚴格，導致法律很難嚴格貫徹執行﹔有些法律早已過時，但沒有及時修改廢止，造成法律不可依問題﹔改革創新隨意突破法律現象比較普遍，法律的穩定性和可預期性不高。這些問題的存在直接影響了法律的權威與尊嚴，增加了糾紛當事人對糾紛處理結果預期的不確定性。不僅導致矛盾的大量出現，而且使得矛盾不易通過和解、調解、仲裁等途徑予以解決，大量的糾紛直接進入法院，司法成了第一道防線，卻無法成為最后一道防線，“案了事未了”，矛盾積壓甚至更為激烈，上訪纏訪不斷。

三、加快法律供應、提升立法質量的幾點建議

深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定，沒有法律不行，沒有好法更不行。黨的十八大，特別是十八屆四中全會以來，人大立法速度加快， 2015年十二屆全國人大常委會又調整了其立法規劃，調整后的立法規劃一、二類項目從原有的68件增至102件，實際增加了制定《能源法》、《房地產稅法》，編纂民法典等34件項目。同時，立法質量明顯提升，法律的針對性、可操作性增強，法律條文數量大幅度增加，法律剛性不足、責任不到位問題得到明顯改觀，出現了“史上最嚴”的《環境保護法》、《食品安全法》、《廣告法》等法律。但上述變化並沒有從根本上改變法律數量嚴重不足、立法質量總體不高的問題。進一步加快法律供應、提升立法質量，需要從以下幾個方面突破：

一是進一步增強人大對立法的主導性。人大主導立法是十八屆四中全會為革除“部門主導立法”弊端而提出的立法體制改革思路。一年多來，全國人大在主導立法方面有所作為，但總體來看作為還不夠，部門主導立法的基本格局依舊沒有得到根本性觸動。提高立法效率和質量，立法體制和機制的改變最具意義。全國人大應該在如何貫徹落實十八屆四中全會關於改革立法體制和機制的精神方面出台更為明確具體的制度。

二是進一步增強立法的前瞻性、系統性，做好立法規劃。目前的人大立法規劃，隻對屆內5年進行規劃，更多考慮的是立法的急迫性及可行性，多少帶有應急立法的味道，並沒有對中國未來一段時期立法的總需求進行全面研究、規劃。也就是說，目前的立法規劃是在現行立法體制和運行機制不做根本改變的前提下，充分考慮到立法供應能力之后做出的，而不是以社會實踐對法律的總需求為基礎，進行“需求導向”的“供給側”改革。顯然，這樣的立法規劃是無法滿足法治對於法律的需求的。為此，建議全國人大組織專門力量，全面、系統研究與成熟市場經濟相適應的法律體系框架、具體立法項目及其推進節奏，並以此為基礎，提出相應的立法體制、機制改革方案。

三是進一步增強立法投入，充實立法隊伍。立法體制從“部門主導”向“人大主導”的轉變，需要相應的立法投入機制、立法隊伍建設的根本轉變，即建立與人大能夠不受行政制約、獨立行使立法權的立法投入機制，以及與主導立法、大規模立法相適應的立法隊伍建設。考慮到未來立法對法律在數量和質量兩個方面的巨大需求，立法隊伍建設必須盡快跟進。同時，盡快落實四中全會決定提出的“增加有法治實踐經驗的專職常委比例。依法建立健全專門委員會、工作委員會立法專家顧問制度”。

四是建立健全立法責任機制。有權必有責。對於立法領域存在的不作為、亂作為，以及立法腐敗，需要探討與中國國情相適應的立法責任機制。

五是盡快建立健全憲法監督制度。落實四中全會決定提出的“加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件”。制定法律，提高立法質量，雖非一朝一夕之功，但有些工作要相對容易一些，收效也要快一些，這就是通過憲法監督制度的完善、憲法監督機制的建立，消除大量存在、嚴重影響法律實施效果的法律法規、規章及規范性文件之間的矛盾沖突、不一致問題。

六是完善立法程序，提高立法技術。進一步增強立法程序的正當性，尤其是立法過程的透明度。法律草案的起草部門要增加立法的說理性，對新法新規逐條詳細說明立法理由，並對法律草案征求意見過程中收集到的意見歸類后詳細說明採納或不採納的理由，尤其是不採納的理由。另外，相對於具體內容設計，立法技術的改變要容易一些，但對提升立法質量的效果卻不能低估。比如，新法頒布的同時，對與其不一致的舊法規定一次性予以清理，從而減少法律矛盾沖突，減少法律適用困難。