張紅：論行政備案的邊界

　　﹝關鍵詞﹞行政備案﹔規制手段﹔邊界

　　﹝中圖分類號﹞D922.1 ﹝文獻標識碼﹞A ﹝文章編號﹞1008-9314（2016）03-0025-05

　　﹝收稿日期﹞2016-05-01

　　﹝基金項目﹞北京高等學校青年英才計劃“証券行政法問題研究”（YETP0289）

　　﹝作者簡介﹞張紅，北京師范大學法學院副教授、法學博士。

　　作為一種相對緩和的手段，行政備案逐漸成為行政機關實施管理的一種重要手段。特別是在《行政許可法》實施、行政審批制度改革背景之下，行政備案越來越頻繁地作為行政審批項目的替代品而存在，實踐中甚至出現了以行政備案之名，行行政許可之實的情況。本文擬梳理行政備案的現狀，並重點研究行政備案的邊界。

　　一、亂象叢生的行政備案

　　（一）法律規定中的備案

　　筆者在中國人大網法律法規庫“法律法規司法解釋”欄目中，以正文中含有“備案”一詞進行檢索，結果如下：法律及有關問題的決定共248部，中共中央、國務院法規及文件526部，司法解釋及文件225部，部委規章及文件3033部。而以標題中含有“備案”一詞進行檢索，結果如下：法律及有關問題的決定1件，中共中央、國務院法規及文件1件，司法解釋及文件8部，部委規章及文件24件。

　　在北大法寶法律法規庫“中央法規司法解釋”欄目中，以“備案”作為主題詞進行檢索，檢索結果如下：法律1篇，行政法規5篇，團體規定4篇，行業規定64篇，部門規章1552篇。事實上，此處所謂的“部門規章”，主要是國務院各部委給有關單位的回函以及一些關於備案的通知。真正屬於國務院部門規章的僅有18部。還有100余部關於備案的規定是部委制定的規范性文件。

　　從已有的規定來看，涉及“備案”這一主題的規定數量龐大，根據備案的內容不同，我們可以將其分為四類：第一類是“法律規范的備案”，即法規規章和規范性文件的備案﹔第二類是行政機關系統內部信息的備案。較為常見的是行政機關作出重大行政處罰決定之后向其上一級機關備案的情況﹔第三類是行政機關要求相對人就有關事項向其備案﹔第四類是行業協會成員就有關事項向行業協會進行的備案。本文的研究對象是上述第三類備案，即行政相對人向行政機關報告某些事項，供行政機關存檔備查。但在法律規定中，除了稱為“備案”之外，有的稱之為“報送”，有的稱之為“報告”。

　　（二）行政備案與行政許可、行政審批之間的關聯

　　行政許可、行政審批和行政備案之間的關系錯綜復雜。通過梳理現有法律規定，以及國務院歷次取消和調整行政審批項目的決定，我們發現行政許可與行政備案存在如下三種相關聯的情況：

　　1.曾經名為備案，但已被取消的許可或審批

　　自2002年11月1日《國務院關於取消第一批行政審批項目的決定》開始，到2015年2月24日《國務院關於取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》，國務院共做出14個取消和調整行政審批項目的決定。在國務院取消或者調整的行政審批事項中，共有213項曾經以備案形式出現，例如消防產品備案、土地評估機構資質備案、建設工程設計合同備案等。

　　2.替代審批事項的備案

　　近年來，隨著國務院行政審批制度改革的深化，以行政備案替代行政許可項目的情況非常常見。最為典型的例子是，2014年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第12次會議通過的《全國人大常委會關於授權國務院在中國（廣東）、中國（天津）、中國（福建）自由貿易試驗區以及中國（上海）自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，授權國務院在上述區域內，暫時調整《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國台灣同胞投資保護法》規定的有關行政審批。暫停實施包括外資企業設立審批在內的共12項行政審批項目，調整為備案管理，在三年內試行。

　　在歷次決定中，共有8項行政審批直接被改為“告知性備案”。還有一些行政審批事項，雖然沒有明確改為備案，但在備注欄中，有關於備案的制度設計。如在2012年《國務院關於第6批取消和調整行政審批項目的決定》中，明確取消企業投資擴建民用機場項目核准，但在備注一欄要求“投資主管部門通過備案發現不符合國家有關規劃和產業政策要求的投資項目，要通知有關部門和機構，在職責范圍內依法採取措施，予以制止”。從中我們可以解讀出雖然企業投資擴建民用機場項目核准項目取消，但有關行政機關仍然會通過備案的方式來予以監管。在《國務院關於第6批取消和調整行政審批項目的決定》中，這樣的項目共有13項。

　　3.事實上仍然是許可的備案

　　目前，還存在一些行政備案，無論從本質上還是程序上而言，均與行政許可無異。例如，《出口食品生產企業備案管理規定》第6條規定，出口食品生產企業未依法履行備案法定義務或者經備案審查不符合要求的，其產品不予出口。2006年《電影劇本（梗概）備案、電影片管理規定》第2條規定，國家實行電影劇本（梗概）備案和電影片審查制度。未經備案的電影劇本（梗概）不得拍攝，未經審查通過的電影片不得發行、放映、進口、出口。2004年《海關關於來往香港、澳門小型船舶及所載貨物、物品管理辦法》第5條規定，小型船舶經海關備案后，可以從事進出境貨物運輸。可見，上述事項均是未經備案，相對人便不能從事相應的活動，因此這些行政備案事項性質上仍然是行政許可。

　　上述第3種情況下，以備案之名，行許可之實，很顯然違背了設定備案的初衷。第2種情況下，行政備案作為已取消行政許可的替代品，實踐中有一種從行政許可遁入行政備案的傾向，值得我們警惕與思考。

　　二、作為規制手段的行政備案

　　（一）行政備案

　　根據《現代漢語詞典》的解釋，“備案是指向主管機關報告事由，存案以備查考”。有觀點認為，行政備案是指“公民、法人或其他組織依法將與行政管理有關的具體事務的相關材料向行政主體報送，行政主體對報送材料收集、整理、存檔備查的一種程序性事實行為和行政法律制度”。﹝1﹞也有觀點認為，行政備案是指“行政機關為收集與行政管理相關的信息，加強行政監督檢查，依法要求公民、法人和其它組織報送與行政管理有關的材料，並對報送的材料進行收集、整理、存檔備查的行為”。﹝2﹞還有觀點認為，“備案是一種告知性行為，是相對人事后用書面形式向行政機關提供有關信息，不存在行政機關准予其從事特定活動的問題，因而不是行政行為也不是行政審批”。﹝3﹞關於行政備案行為的性質，多數觀點認為是一種程序性的事實行為。﹝4﹞

　　我們認為，行政備案是指行政機關依法要求公民、法人和其他組織，報送其從事特定活動的有關材料，並將報送材料存檔以便日后備查和進行監督的事后監管方法。行政備案從性質上而言是一種行政事實行為。“事實行為是指以某種事實結果而不是法律后果為目的的所有行政措施。”﹝5﹞通常情況下，行政備案的功能包括信息收集、信息披露和存檔備查。但無論上述哪一種情況，行政備案都不以產生特定法律效果為目的：“通過備案進行信息收集、信息披露，主要是為行政決策或行政執法提供基礎，對於相對人而言，這種行政備案只是一種程序性行為，行為的結果並不對相對人權利義務產生直接影響﹔通過備案存檔備查，主要是檢查監督相對人的相關行為是否合乎法律，合乎法律則行為完結，不合乎法律則可能產生行政處罰等行政行為，因此，這種備案只是行政處罰等行政行為的前置性程序行為，其本身也不對相對人權利義務產生直接影響。”﹝6﹞

　　事實上，行政備案就是行政機關的規制手段之一。所有規制工具或規制策略都具備四重必要特征，即對象（target）、規制者（regulator）、命令（command）和結果（consequences）。﹝7﹞第三個必要的規制屬性為命令，指代規制者命令對象採取或者不得採取某些行為。由此看出，行政備案是一種傳統的命令控制型（command and control）的規制手段。

　　（二）行政備案的意義

　　於行政機關而言，行政備案的意義有三：一是行政決策的參考。信息是行政決策的依據和基礎，如果沒有備案信息，科學決策就缺乏了足夠的信息支撐。典型的例子是勞動合同的登記備案，是勞動與社會保障機關掌握就業總體情況、並科學制定政策的重要依據。其二，行政備案獲取的信息是后續監管的基礎。任何行政執法都必須具有事實依據，而事實依據的獲得是離不開信息的收集。行政備案是行政機關及時、高效獲取經濟信息、社會信息和管理信息的重要方式之一。因此，行政備案的主要功能就是收集信息，存檔備查，掌握行政相對人的有關動態，以利於行政機關進行監督。其三，監督備查。行政備案屬於事后監管，與事前監管相比成本低，但效果並不差，對市場主體的干預程度低，也有利於市場競爭機制的發揮。

　　於社會公眾而言，行政備案具有信息披露和公示價值。行政機關在某些情況下將備案的信息予以公布，供社會公眾了解。《商業特許經營管理條例》第10條規定，“商務主管部門應當將備案的特許人名單在政府網站上公布，並及時更新”，所以，特別是對於有利害關系的人而言，通過查詢有關的備案信息，可以提供參考。

　　三、行政備案的邊界

　　從上文可以看出，從行政審批、行政許可再到行政備案，其實是行政機關面對行政審批制度改革的壓力而不得不採取的應對之策和無奈之舉。是否取消了行政許可、行政審批，就一定需要行政備案來進行規制？設定行政備案的邊界，首先需要考慮哪些因素﹔其次，應當明確哪些事項不能設定行政備案。

　　（一）應當考慮的因素

　　實踐中，行政機關之所以會選擇行政備案這種方式，主要是基於現實的考慮：第一種情況下，行政機關自始便採用行政備案這一手段進行管理。例如，通過規章方式設定的互聯網IP地址備案、非經營性互聯網信息服務備案等。第二種情況則是行政審批制度改革的壓力之下的無奈之選。國務院強力推行行政審批制度改革，許多行政機關被迫取消和調整行政審批事項，但問題是這些審批事項是否就是單純地取消這麼簡單呢？行政機關仍然擔心這些事項如果不加以管理，會出大問題，因此就紛紛將這些審批事項調整為行政備案。

　　不同的規制領域、不同的規制事項可能適用不同的規制形式，可以使用某一種或某幾種規制形式。面對諸多可以選擇的規制手段，例如行政許可、行政處罰、行政強制等，是否選擇行政備案作為行政手段，行政機關應當考慮以下因素：

　　其一，是否有助於行政目的的達成？理論上而言，任何規制手段的採取均應有助於實現行政目的。行政機關採用行政備案的手段，主要目的包括獲取信息、存檔備查，或是作為決策的參考，或是為監督檢查提供信息。如果通過行政備案這一手段能夠達成行政目的，便應當採用行政備案﹔如果不進行行政備案也不會影響行政目的的實現，便無須設置行政備案。例如，如果通過行政機關之間的信息共享機制能夠獲取的信息，便不應要求行政相對人進行備案。

　　其二，是否能夠提高行政的效率？行政效率原則要求行政機關以較低的成本實現行政目標。雖然比較而言行政備案的成本要低於行政許可等事前監管手段，採用行政備案的方式，仍然不宜太多，否則會增加行政機關的工作負擔，影響工作效率。行政機關採用行政備案的方式，而不採用行政許可等其他方式，出發點原本就是為了高效地獲取各類信息，提高行政管理的效率。如果行政備案過多過濫，勢必會給行政機關造成很大的工作負擔，從而影響行政機關的工作效率。試想行政機關工作人員整日忙於收集整理行政相對人備案的各種各類信息，根本無暇顧及其他或許更加重要的行政事項。因此，設置行政備案應當以不給行政機關增加過多的工作負擔為限。

　　其三，是否給行政相對人增加不必要的負擔？“所有的規制措施都會給商業帶來成本”，“由於過去存在過度規制的趨勢，因此給產業帶來了過重的規制負擔”。﹝8﹞實踐中，行政機關設定太多行政備案事項，給行政相對人造成較大的工作負擔。2015年4月10日，中國証券監督管理委員會發布〔2015〕8號公告取消的150余項備案類事項中，共有57項備案涉及証券公司，覆蓋了証券公司的所有業務范圍。可以想象，如此繁多的行政備案事項必定會令証券公司疲於應付。

　　（二）不能設定行政備案的事項

　　根據《行政許可法》第12條的規定，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的﹔市場競爭機制能夠有效調節的﹔行業組織或者中介機構能夠自律管理的﹔行政機關採用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。其實，第4項關於“行政機關採用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的”的規定，已經為行政備案的范圍劃定了基本的輪廓。

　　確定行政備案的范圍，需要劃清兩條界限：一是哪些事項根本就不需要政府管理，對於這些事項而言，連行政備案都不需要﹔二是哪些事項是需要通過事前的行政許可來管理的，對於這些事項，設定行政許可即可。可以這樣認為，介於行政許可和政府根本不需要管理的事項之間的事項，屬於行政備案的范圍。

　　具體而言，不能設定行政備案的事項應當包括：

　　其一，已經通過行政許可、行政確認等方式進行事前管理的事項。《行政許可法》已經明確規定，在設定行政許可時有嚴格的規則，即必須遵守“市場優先”、“自律優先”和“事后監督優先”的原則。能夠通過市場機制自行解決，或通過中介組織自律解決的事項，應當交給市場機制解決或由中介機構自律解決，行政許可就不應當介入和干預這些事項。當然也不存在設定行政備案的問題。行政備案主要是針對行政機關通過事后監督，有效保障公共安全、公民人身、財產安全的事項，所以，原則上，已經通過行政許可、行政確認等方式進行管理的事項便不應再設行政備案。因此，應當將前文所提到的本質上仍然是行政許可的行政備案事項調整為真正意義上的行政備案。

　　其二，可以運用行政檢查、行政調查等方法實現監督管理目的的事項。“行政檢查是行政主體為實現管理職能，依據法律的規定，對相對人是否遵守法律和具體行政決定的情況進行強制直接了解並作出法律結論的行政行為”。﹝9﹞實踐中較為常見的是例行檢查，行政機關借以掌握行政相對人遵守法律的情況。行政調查則是行政主體在行政程序開啟之后、行政決定做出之前為了查明案件事實依據職權所進行的資料收集、証據調取活動。﹝10﹞行政機關在進行行政檢查、行政調查等過程中，往往能夠通過行政相對人獲取大量的信息。在此情況下，便無必要要求行政相對人重復提交信息。

　　其三，行政機關之間能夠通過信息共享機制獲取信息的事項。我國行政機關之前的信息共享機制已經初步建立。目前，行政機關之間信息共享機制主要涉及科學數據、行政規制信息以及行政給付等領域。﹝11﹞2001年，在國務院領導下，由海關總署會同公安部、鐵道部、交通部、信息產業部、國家外匯管理局等12個部委共同建設的 “口岸電子執法系統”，在對相關信息實行共享的基礎上，建立起嚴密的通關管理，從而有效地能夠從源頭上打擊走私、騙匯、騙出口退稅等違法犯罪行為，就是一個成功的典型。﹝12﹞在一些地方，已經開始建立電子政務信息共享平台，如廣東省2014年11月7日發布的《推進珠江三角洲地區智慧城市群建設和信息化一體化行動計劃（2014-2020年）》中明確要求建設電子政務信息資源共享平台。如果通過行政機關之間的信息共享機制能夠獲取有關信息的，便不應再要求行政相對人進行備案。

﹝參考文獻﹞

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　　﹝4﹞朱最新，劉雲甫.行政備案管理制度研究﹝M﹞.北京：知識產權出版社，2012，13. 徐景波.完善我國行政備案制度的構想﹝J﹞.江漢大學學報（社會科學版），2015（1）：82.

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　　﹝6﹞朱最新，劉雲甫.行政備案管理制度研究﹝M﹞.北京：知識產權出版社，2012，25.

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　　﹝9﹞楊建明.論行政檢查﹝J﹞.江西行政學院學報，2005（2）：16.

　　﹝10﹞章志遠.行政調查初論﹝J﹞.中共長春市委黨校學報，2007（1）：79.

　　﹝11﹞胡建淼，高知鳴.我國政府信息共享的現狀、困境和出路 ——以行政法學為視角﹝J﹞.浙江大學學報（人文社會科學版），2012（2）：123.

　　﹝12﹞宋永樂.技術遭遇體制障礙﹝N﹞.計算機世界，2004-7-12：（G80）.