刑事訴訟法第79條第2款規定，對有証據証明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪的，應當予以逮捕。但在司法實踐中，曾經故意犯罪的情況比較復雜，有的是二三十年前曾經故意犯罪，有的是曾犯輕罪而被適用緩刑，有的雖曾故意犯罪但本次為過失犯罪，等等。如果實踐中不分情況一概予以逮捕，既不利於“尊重和保障人權”原則的落實，也不符合逮捕措施的定位，不利於體現區別對待和懲治與教育相結合的政策。

　　因此，筆者認為，對於刑訴法第79條第2款的規定，不應簡單化、機械化地運用，而應結合具體案件的實際情況，從曾經故意犯罪的性質、次數，被判處刑罰的情況，前罪與后罪間隔長短，以及后罪的性質、情節等予以綜合考慮，慎重決定捕或不捕。具體可考慮以下幾種情形:

　　1.再犯新罪應當是可能判處徒刑以上刑罰的犯罪。“……可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪的，應當逮捕”分為兩個層次:首先是可能判處徒刑以上刑罰，其次是曾經故意犯罪，兩者是一種遞進關系，隻有在滿足第一個層次的條件后，再滿足第二個層次的條件，才能適用逮捕。雖然前罪較重，但新罪不可能或者可能不會判處徒刑以上刑罰的，不符合逮捕的刑罰條件，不能予以逮捕。

　　2.曾經故意犯罪應當以法院生效判決裁定為根據。盡管1996年第一次修改的刑訴法實施之前，檢察機關有權對被告人定罪並免予起訴，但是1996年修法后取消了免予起訴制度，確立了“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的原則。在大力推進法治中國建設的今天，這一原則應當得到更好的貫徹。因此，如果曾因故意犯罪而被檢察院作出過免予起訴或者相對不起訴決定的，不應作為“曾經故意犯罪”而予以逮捕。

　　3.曾經故意犯罪又犯罪的，應綜合考慮人身危險性大小。如曾經多次犯罪，或者前罪和后罪性質相同，犯罪情節較重的，說明犯罪嫌疑人主觀惡性大，無悔罪表現，應當予以逮捕;如前罪和后罪的性質、情節均較輕或者后罪為過失犯罪，且前后罪間隔時間比較長的，則說明犯罪嫌疑人人身危險性不大，一般不需要予以逮捕。

　　4.曾經故意犯罪又犯罪的，可以視情況予以監視居住。根據刑事訴訟法第72條第(四)項的規定，對符合逮捕條件，因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜的，可以監視居住。因此，曾經故意犯罪且可能判處徒刑以上刑罰的案件，如果符合可以監視居住情形的，不一定予以批捕，而可建議予以監視居住。

　　總之，逮捕作為最為嚴厲的強制措施，在司法實踐中應當貫徹“少捕慎捕、減少羈押”的執法理念，堅持原則性與靈活性相結合的原則，不能過於絕對化、簡單化、機械化地適用，特別是要防止將人身危險性、社會危險性不大的人予以逮捕。

　　鑒於刑訴法第79條第2款規定得比較原則，建議通過司法解釋或者規范性文件對曾經故意犯罪適用逮捕的條件進一步具體細化，從犯罪主體，曾經故意犯罪的性質、情節、次數，再次犯罪的性質、情節、罪過形態，以及再次犯罪與曾經故意犯罪間隔的時間、可能判處的刑罰等方面予以界定。

　　具體建議是:曾經故意犯罪被法院依法判處刑罰的，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再次故意犯罪，可能判處徒刑以上刑罰的，應當逮捕;曾經多次故意犯罪或者曾經故意犯罪與此次故意犯罪性質一致的，則不受上述五年時間限制。

　　此外，結合刑事訴訟法特別程序的規定，未成年人犯罪案件除外;曾經故意犯罪，再次犯罪是因為民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，雙方當事人已達成刑事和解的，可以不予逮捕。

　　(李雅 作者單位:河南省襄城縣人民檢察院)