近日,法國總統奧朗德訪華期間,法國皮諾家族宣布,將向中國無償捐贈流失海外的圓明園青銅鼠首和兔首。此舉引起了廣泛關注。就法律層面而言,中國追索流失海外文物面臨的主要障礙是現行國際公約不能為中國解決歷史問題提供具體的法律依據,而民間回購或捐贈雖表達了民眾的愛國熱情,但需理性對待

　　近日,法國皮諾家族宣布,將向中國無償捐贈流失海外的圓明園青銅鼠首和兔首。本次捐贈的鼠首與兔首為圓明園流失的十二生肖青銅像中的兩件。2009年,這兩件文物曾在法國巴黎佳士得拍賣行被拍賣,拍賣價格遠遠高於其內在價值。

　　中國歷史上因外來入侵而導致大量珍貴文物流失海外主要有三個階段:一是1860年英法聯軍洗劫圓明園﹔二是1900年八國聯軍入侵﹔三是日本侵華戰爭。作為文物流失的受害國,中國追索海外流失文物的現狀不盡人意。就法律層面而言,面臨的主要障礙是現行國際公約不能為中國解決歷史問題提供具體的法律依據。

　　目前有關戰時文化財產保護和追索的國際公約主要是1954年《武裝沖突情況下保護文化財產公約》及其議定書(簡稱1954年公約及議定書)、1970年《關於禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》(簡稱1970年公約)、1995年《國際統一私法協會關於被盜或者非法出口文物的公約》(簡稱1995年公約)。

　　1954年公約及議定書強調各締約國不僅在武裝沖突時,而且在平時應對文化財產加以保護和尊重﹔禁止在武裝沖突時對文化財產進行盜竊、搶劫、侵佔等﹔禁止從被佔領地非法輸出文物,並且要求“每一締約國應在敵對行為終止時將非法輸出的文物向原被佔領地主管當局歸還”。1970年公約承認國際合作是保護各國文化財產免遭非法進出口和所有權非法轉讓的最有效方法之一。為此,公約要求締約國加強雙邊和多邊合作以及與國際刑警組織、國際博物館協會等機構合作,採取有效措施防止本國的博物館及其他機構獲取來源於另一締約國的非法出口的文化財產,並採取措施收回並歸還非法進口的被盜文化財產。1995年公約主要確立了被盜文物必須盡可能返還原屬國規則﹔被盜文物“善意持有人”有權獲得公平合理補償規則﹔文物返還爭議解決方式等規則。

　　上述三個國際公約及議定書構建的文化財產非法流轉監管和追索的國際法律制度,無疑對追索海外流失文物、保護本國文化財產等方面發揮了積極的作用。但是,涉及中國追索因歷史原因造成的海外流失文物,有下列問題需考慮:

　　第一,溯及力問題。1954年公約及其議定書和1970年公約中均沒有對溯及力明確規定。依據1969年《維也納條約法公約》第28條之規定,除非條約表示不同意或另經確定,條約一般沒有溯及力。因而,通常認為該兩項公約對其生效前發生的文化財產非法流轉沒有溯及力。1995年公約規定,被盜文化財產的返還隻適用於公約對請求返還被盜文化財產的國家生效后從該國盜走的文化財產或位於某一公約已生效的締約國境內的文化財產,非法出口文化財產的歸還隻適用於公約已在請求歸還的國家和被請求國家均生效后被盜或非法出口的文物。盡管公約又規定這既不使公約生效前的文化財產盜運合法化,也不影響各國對此前流失文物追索的權利,但1995年公約仍沒有溯及力。相關國際公約都不具有溯及力,對公約生效之前文物資源國被掠奪或者因法律缺失而遭致流失的大量文物顯然不適用,這已成為文物資源國利用現行國際公約追索在歷史上被掠奪文物的主要法律障礙。

　　第二、善意持有人問題。文物非法流轉境外,多經拍賣甚至數易其手而在文物市場上“過濾”為合法流轉交易的文化財產,因而其持有人可能被認定為“善意持有人”。1954年公約第一議定書規定,“負有義務防止文化財產從其所佔領地輸出的締約國”應向返還文物的“善意持有人支付補償金”,但1970年公約則規定,請求返還文物國“須向不知情的買主或對該財產具有合法權利者給予公平的賠償”。該條措詞的含糊顯而易見,為避免使用“善意”的表述,公約規定該類持有人為“不知情的買主或對該財產具有合法權利者”。1995年公約則回歸“善意持有人”的表述,並規定具體的補償規則。但1995年公約目前隻有33個當事國,絕大多數文物交易市場國都沒有加入,公約的效力范圍有限。因而,是否保護“善意持有人”,相關國際公約沒有明確、統一的表述。在國內法層面,是保護善意持有人還是保護原所有權人,大陸法系與英美法系國家素有分歧。如果法律傾向於保護善意取得人而非原所有人,就有可能構成文物追索的法律障礙。

　　第三,有學者堅持認為,1954年公約及其議定書確立的規則已經成為習慣法或者正在成為習慣法,但尚沒有確切証據表明,這些規則在解決二戰之前包括二戰中的流失文物返還或追索問題中為國家實踐所普遍認可。盡管聯合國教科文組織“促進文化財產返還給原有國的政府間委員會”從2002年開始,一直在推動《關於第二次世界大戰流失文物的原則宣言草案》的制定與修改工作,2009年最新修改的草案再次重申“文物的現所在國或存放國採取必要措施確保將文物返還其最初被轉移或流失的領土,並在返還之前禁止其出口,而不論該文物是否有人提出要求”。但國際組織的宣言草案並不具有法律屬性,只是表明國際社會對二戰被掠文物歸還的基本態度與立場,最終還需通過相關國家通過談判等外交方式協商解決。

　　中國追索海外流失文物路在何方?筆者認為,民間回購或捐贈表達了民眾的愛國熱情,實屬珍貴,但需理性對待。通過拍賣市場回購或捐贈,客觀上使“非法搶掠變為合法流通”,因而不宜提倡。對非法流出的文物,應該歸還,而不是回購或捐贈。文物作為某個民族、國家或群體在社會發展過程中創造的物質與精神財富,是構成該民族、國家區別於其他民族、國家的重要文化特征,是民族尊嚴的體現。因而,追索歷史上海外流失文物既是國家的權利,也是國家的責任。文物追索之路漫長而艱巨,唯有堅持不懈地推動相關國家之間、博物館之間、國家與相關國際組織之間合作,才能加快流失文物回歸的進程。同時,應加強國內監管,嚴禁珍貴文物通過偷盜、走私等非法手段再次流失海外。

　　(作者系華東政法大學教授)