一、流動攤位登記義務的法律規定

2011年3月30日，國務院第149次常務會議通過頒布《中華人民共和國個體工商戶條例》（以下簡稱《個體工商戶條例》），其第8條規定：“申請登記為個體工商戶，應當向經營場所所在地登記機關申請注冊登記。申請人應當提交登記申請書、身份証明和經營場所証明。個體工商戶登記事項包括經營者姓名和住所、組成形式、經營范圍、經營場所。個體工商戶使用名稱的，名稱作為登記事項。”據此，個體工商戶必須具有經營場所，無經營場所的個體工商戶即所謂的流動攤位依法不能辦理登記。換言之，流動攤位根據該條例並不能取得合法地位。

《個體工商戶條例》的規定與其《征求意見稿》的規定相比差異明顯。根據《征求意見稿》的規定，“無固定經營場所的攤位，申請登記為個體工商戶的，登記事項不包括經營場所。”流動攤位的合法性躍然紙上。盡管《個體工商戶條例》最終未解決流動攤位的法律地位問題，但基於各方面的理由，該條例第29條規定：“無固定經營場所攤位的管理辦法，由省、自治區、直轄市人民政府根據當地實際情況規定。”條例將流動攤位的合法性問題這一懸念最終交給地方政府揭開，這也為理論上謀取流動攤位的合法地位和構建流動攤位的管理制度留下了充分的空間。

二、流動攤位登記制度的問題

現階段法律規定的登記義務，流動攤位是難以實現的。首先，流動攤位不同於民事主體。民事主體主要由民法調整並且強調主體之間的平等性，因此民事主體在商事活動中更加注重自願性以及維護自身的權利。基於此，民事主體在商業活動中具有隨意性的特征，一旦影響其利益或者有其他突發事由，民事主體可以隨意決定是否退出市場。這導致了民事主體的不穩定性。而流動攤位則更加穩定。一方面，其設立和注銷都需經過登記，另一方面，流動攤位以此謀利，具有營利性，其存續期相對較長。顯然，流動攤位在性質上更加偏向於商事主體，不宜適應民法的調整。

其次，流動攤位也不能適用商法。其一，由商法調整的商事主體具有逐利性。商事主體無論在設立之初、經營過程中還是經營效果上，均表現出對經濟利益的追求，期望在此基礎上獲得資本的再次增值以便創造更多的財富。基於此，商事主體產生的一個明顯的社會效果便是提高資本的流轉速度和促進商品經濟的迅速發展。與此相對，流動攤位無論是在本質特征或者是社會效果上，均與商事主體的要求不符。誠然，流動攤位具有營利性，但大多數流動攤位的經營所得僅能夠維持本人及家人的基本生活。其二，隻有達到完備的條件才能成為商事主體，並且要受到商法的一系列調整。商事主體的登記事項較為復雜，包括經營者姓名和住所、組成形式、經營范圍、經營場所等。其中就經營場所而言，必須提交經營場所証明。流動攤位本身因為無固定經營場所而難以登記，適用商法根本不具備可操作性。其三，商事主體所要承擔的義務對於流動攤位而言過於沉重。商事主體在登記后，要設置賬簿、辦理年度驗照和稅務登記等事項。如果登記事項變更，還需辦理變更登記，否則要處以罰款。流動攤位為謀生而從事經營活動，經營工具簡陋、營業額不高，即便承擔上述義務也無意義，使得這些義務形同虛設。最后，商事主體需繳納各種登記費用，主要是注冊登記費和注銷登記費。流動攤位的流動性決定其經營場所的頻繁變換，倘若按照商事主體的規定，流動攤位每到一個新的地方就要辦理注冊登記，離開時要辦理注銷登記。這對於流動攤位是一筆較大的開銷，而且尚不包括其他的登記費用。對流動攤位設置過重的義務既不符合流動攤位的實際情況，也阻礙其參與市場經濟活動，影響其生存。與其他國家或地區對流動攤位的登記要求相比，《個體工商戶條例》的規定的義務明顯更重、登記的內容也更為繁雜。

流動攤位難以納入商事主體范疇，不能完全適用商事規則﹔又具有營利性和穩定性，與民事主體有所區別。它介於民事主體和商事主體之間，無論是民法還是商法都不能充分體現流動攤位的特征和性質，也不能據此規定流動攤位的登記義務。這使得流動攤位的登記既不能適用相關的商法，也不能適用民法。事實上，立法例上對流動攤位的管理，也並非簡單地適用商法或者民法。如我國香港和澳門並沒有專門管理攤位的法律，多數是援引有關食品安全與道路交通管理方面的法律作為依據。[1]比如《小販規例》和《公眾衛生及市政條例》。香港的流動小販不需登記，但須申請牌照。流動小販申請牌照，僅需以書面形式向食物環境衛生署署長提出並提交照片和相關費用。我國台灣地區對流動攤位也有專門的規定，如《台北市攤位管理自治條例》。台北市的流動攤位申請營業許可証隻需遞交申請書，待市政府產業發展局審查即可。在登記事項上，均不似大陸要求嚴苛。

我國大陸流動攤位登記制度可以參考借鑒港澳地區，實行簡易登記制度。而小商人的規定為簡化流動攤位的登記事項亦提供了參考和借鑒意義。對於小商人，商法規范只是有限的適用。小商人在經營規模、內容上不同於完全商人，但在法律地位上享有與完全商人基本相同的權利。對小商人豁免一些完全商人需履行的義務，如不需要商號、不必在商事登記簿上登記注冊，不必制作商事簿記等。[2]《日本商法典》及附屬法令（1932年敕令）規定的小商人是指：（1）挨戶買賣物品者﹔（2）在道路中買賣物品者﹔（3）以不滿五百元之資本而經營商業者。小商人不適用有關商業登記、商號及商業賬簿諸規定。於行商、露店商人等，無使為登記，或使備賬簿而記載可及影響於財產的一切之事項之必要者，以彼等殆不得實行之，又於彼等無以與商號之必要。於小商人既無此等之義務亦自無權利，彼等不得申請登記，雖隨意作賬簿而記載一切之事項，亦無商法上所規定之商業賬簿的效力，雖定商號者，亦不受何等之保護。[3]即，小商人的權利與其他商人的權利並無區別，但在適用法律上有差別。商法中有關商業登記、商號和商業賬簿的規定，不適用於小商人。[4]《韓國商法典》第9條也有類似規定。盡管流動攤位不同於小商人，但兩者有一定相通之處。小商人與完全商人相對應，它是資金、條件等未達到規定要求，而得以免除完全商人的部分義務，享有完全商人的法律地位。流動攤位同樣也是由於其條件達不到完全商人的登記義務而要對其登記事項進行簡化。隻有簡化流動攤位的登記事項，才能更好地納入社區服務的范疇。

實行簡易登記制度，還有幾方面優勢。首先，鼓勵流動攤位積極登記。簡易登記相較於商事登記，在登記事項上有許多簡化之處。流動攤位在進入一個轄區時，隻需到相關部門進行簡單登記即可取得合法營業的資格，在指定地區擺攤營業。其次，便於城市管理部門進行管理。流動攤位在登記后可以光明正大地營業，避免“黑戶”的尷尬地位。城管可以通過流動攤位的簡單登記，對其經營行為進行規制。第三，緩解就業壓力，促進攤位經濟的發展。假若各地都對流動攤位開禁，或許也能給公眾充分就業提供一個舞台。[5]

三、流動攤位簡易登記制度的構建

流動攤位一般均在一定的社區范圍內進行經營活動，廢除登記制度不便於管理，也易於導致隨意擺攤，妨礙城市建設﹔完全按照商事法要求進行登記，對於流動攤位又是一個過高的要求。為理順城管執法與工商執法關系、合理確定流動攤位的登記義務，有必要從以下三方面完善流動攤位的登記制度。

（一）建立社區登記，納入社會管理

將流動攤位的登記從當前的工商登記轉入社區登記，社區既可以為流動攤位進行登記，又可以對流動攤位進行管理。

流動攤位的社區登記能與城管的職責適當融合。城管的主要職責在於治理和維護城市管理秩序，行使對流動無照經營行為的處罰權。對於流動攤位，部分持有經營執照，部分則沒有經營執照，但其共性都是流動經營。這便造成一種混淆，城管一律將其視為無照經營行為，對其進行處罰。原因在於，工商局與城管局隸屬兩個系統，行使職權所依據的具體法律法規不同，有不同的標准和要求。這導致本應由工商局負責登記、城管負責取締的合理分工，在實踐中演變成在工商局看來為合法經營，而在城管看來則屬於非法經營。流動攤位就此陷入尷尬局面。實行社區登記，將流動攤位的管理部分劃撥到社區中，區別於在工商局登記的一般企業，有助於正視流動攤位的地位，減輕城市管理的成本。

（二）簡化登記事項

《城鄉個體工商戶管理暫行條例》規定的登記事項包括字號名稱、經營者姓名和住所、從業人數、資金數額、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所。《個體工商戶條例》則規定登記事項包括經營者姓名和住所、組成形式、經營范圍、經營場所。兩者相比，登記事項有所減少，但與一般企業相比，並沒有區別對待。

筆者認為，流動攤位的登記事項應適當簡化。一方面，登記時隻收工本費﹔另一方面，流動攤位應登記其業主姓名、住所、營業社區。對於其他資本、字號、經營事項等均不必要。流動攤位姓名和住所這一基本信息作為登記事項自不待言，而登記營業社區可以確定流動攤位大致的經營地址，便於管理。其一，流動攤位轉由社區登記，在該社區管轄范圍內登記確定具體的營業社區，在一定程度上限制其流動性，也可取代經營場所這一登記事項。社區在對流動攤位進行管理時，可以根據其營業社區確定位置，審查其是否違規經營。其二，流動攤位一般在一定的社區范圍內營業，其流動不過是從一個社區轉向另一個社區，故而直接要求其登記營業社區也符合流動攤位的現狀。至於資本、字號、經營事項等均不需登記，因為流動攤位小本經營，規模小，上述登記事項會加重其義務。

我國台灣和香港地區對流動攤位的登記事項作了較大的簡化，值得借鑒。《台北市攤位管理自治條例》第5條規定，申請攤位營業許可証者，應填具申請書，送產業局審查，經核發攤位營業許可証，始得營業，並得加入攤位協會為會員。流動攤位不需提供其他與攤位主體相關的信息，其取得合法資格非常簡便。香港對於流動攤位的經營資格的取得，並不要求進行登記，但須申請牌照。香港《小販規例》第7條確認流動攤位申請小販牌照所需材料僅為照片與申請表以及費用。凡申請牌照者須以署長規定的形式書面向署長提出，內容須包含署長規定的詳情﹔指明所要求的是固定攤位小販牌照、流動小販牌照或臨時小販牌照﹔附上訂明的費用及申請人的半身正面照片4張。

（三）分種類登記，允許自行變更營業范圍

我國流動攤位基本可以劃分為三類群體：一類是流動飲食攤點和水果攤點﹔二類是流動鞋攤﹔三類是流動菜農和果農。從流動攤位經營事項與公眾利益關系的角度看，飲食類攤位事關消費者的飲食安全，必須對其進行規范化管理。而除此之外的流動攤位，則允許其在法律禁止經營和特許經營范圍外自行變更營業范圍。

我國《食品衛生法》第8條規定，對食品攤位和城鄉集市貿易食品經營者在食品生產經營過程中的衛生要求，由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會根據本法作出具體規定。另外，根據《食品安全法》還需要取得食品流通許可証。此舉既可以規范食品攤位的經營行為，也可以保障消費者的人身健康。區分不同攤位經營事項並進行不同的管理，在立法例上也有體現。如《台北市攤位管理自治條例》規定飲食類攤位應遵守下列規定：一、食品之器具、容器、包裝、食品用洗潔劑，應符合食品衛生管理法及有關法令之規定﹔二、身體及衣著均應保持整潔﹔三、應有防蠅、防塵等衛生設備﹔四、應用之器具應使用免洗衛生餐具或備有充分之洗滌用水及消毒設備﹔五、不得販賣有害人體健康或逾期之食品。但對經營其他非食品的流動攤位則並無特別的要求。因此，食品類流動攤位的登記義務應與其他攤位相區分，以保証食品衛生和維護消費者的權益。

其他流動攤位，除了法律規定禁止經營和特許經營的范圍外，均可以自行選擇變更營業范圍。《個體工商戶條例》第10條規定，個體工商戶登記事項變更的，應當向登記機關申請辦理變更登記。第22條規定，個體工商戶登記事項變更，未辦理變更登記的，由登記機關責令改正，處1500元以下的罰款﹔情節嚴重的，吊銷營業執照。如此規定是為了更好地對個體工商戶的各種信息進行更新和公示，使得每一位消費者在了解個體工商戶的經營范圍和營業能力的情況下與之交易，保護消費者的利益。而流動攤位從事的行業門檻低、技術含量不高、危害性不大，故而隻要流動攤位具備一定的技術和經驗即可變更營業范圍，無需登記。

流動攤位簡易登記制度事雖小，卻關系最基層的百姓利益。這一制度提供了國家機關與流動攤位之間巨大的緩沖空間，也有利於促進社會就業和社會穩定，可以在地方先行試點，考量利弊后再作進一步的規范。

參考文獻

[1] 曾紀茂.港澳台攤位管理比較與經驗借鑒[J].城市管理與科技,2009(3).

[2] 范健.德國商法：傳統框架與新規則[M].北京;法律出版社,2003.109—110.

[3] [日]鬆波仁一郎.日本商法論[M].秦瑞玠等譯.北京;中國政法大學出版社,2005,27-29.

[4] 王保樹.商法總論[M].北京,清華大學出版社,2007.101.

[5] 趙珊.城市流動攤位生存現狀的調查及其合法化思考[J].企業家天地,2010(2).

[作者簡介] 李勇，國家行政學院法學教研部副研究員，黑龍江大學法學院、寧波大學法學院兼職教授，研究方向為憲法學、法理學和檢察學﹔張約文，寧波大學法學院碩士研究生。

來源：《行政管理改革》2013年第2期