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什么是公私合作制
 --《中国城市公用事业绿皮书 NO.1--公私合作制的中国试验》总报告之一
余晖 秦虹
  2005年09月19日10:50 【字号 】【留言】【论坛】【打印】【关闭

  编者按:由天则公用事业研究中心组织策划、中国社科院工业经济研究所研究员余晖和建设部政策研究中心副主任秦虹共同主编的《中国城市公用事业绿皮书NO.1——公私合作制的中国试验》,近期完成并由世纪出版集团上海人民出版社推出。它是国内第一份关注中国公用事业发展的研究报告。该绿皮书从理论和国际比较的视野介绍了公私合作制的经济和法律框架,回顾了国内十几年来公私合作制的实施进展及其经验教训,对市政公用事业发展的前景进行了预测,进而提出了完善正式制度的政策思路。兹将该绿皮书的总报告部分摘要连续刊出,以期对中国公用事业的改革和发展有所裨益。编者也借此由衷希望中国的公用事业能真正切实地造福于全体国民。

  为了走出我国城市市政公用设施服务长期“欠账”的困难局面,从1990年代中期开始,一些地方政府开始零星尝试利用非政府投资发展市政公用事业,进入2000年代以来,中央政府尤其是主管投资和城市建设的行政部门更进一步出台政策和规章,明确鼓励非公资本进入市政公用事业的建设、运营和管理,终于在2003前后掀起了一场市政公用设施服务的市场化改革浪潮。

  我们把这场市场化改革称之为公私合作伙伴关系(PPP:Public Private Partnerships)或公私合作制在中国的试验。之所以称之为“试验”,主要是因为像其他领域的改革一样,这场改革或公私合作新型关系的出现,是在旧的制度土壤——缺乏一般性的法律、政府角色不明确以及监管体系不健全——里发生的。虽然它取得了一些局部的成功,但失败的案例也不乏其数。因此它能否带动基本正式制度的建立,抑或被旧的制度惯性淹没或扭曲(如中国证券市场走过的曲折之路),目前尚难预料。

  在总报告的第一章中,我们立基于国际视野,从经济学、法学和行政监管的角度对公私合作制的概念、起因、性质和监管框架进行了梳理,由此可作如下基本概括。

  概念、起因及发展

  一般而言,公私合作制是指公共部门与私人部门为提供公共服务而建立起来的一种长期的合作伙伴关系。这种伙伴关系通常需要通过正式的协议来确立。在伙伴关系下,公共部门与私人部门发挥各自的优势来提供公共服务,共同分担风险、分享收益。伙伴关系的形式非常灵活广泛,包括特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同、国有企业的股权转让或者对私人开发项目提供政府补贴等,不同形式下私人部门的参与程度与承担的风险程度各不相同。它可以包含介于完全由政府供给与完全由私人供给之间的所有形式的公共服务提供安排。在PPP的框架下,一些原来由公共部门承担的工作转移到了私人部门,但公共部门始终承担着提供公共物品和服务的责任。这些责任主要表现在三个方面:确定公共服务应达到的水平以及可以支出的公共资源;制定提供服务的价格、安全、质量和绩效标准;监督执行这些标准并对违反的情况实施裁决和处罚。建立这种关系的一个潜在的逻辑在于,无论是公共部门还是私人部门,它们在公共服务的生产和提供的过程中,都有其独特的优势;成功的制度安排在于汲取双方的优势力量以建立互补性的合作关系。

  公私合作制并不是一个完全新的概念。早在19世纪,英国工程师查德威克就提出了在地方污水处理和卫生服务方面,可以采用特许经营权的方式改进效率,这是比较早的合同管理的思想,也是公私合作制的雏形。从那时起,各国在公用事业的经营过程中,制度变迁非常频繁,从“国有化”到“私有化”,再到目前的“公私合作制”,几经沉浮,不仅体现出人们对公用事业部门的产业特征的重新定义和理解,也深刻反映出政府和市场之间的关系变迁。

  推行公私合作制的直接动因来自财政压力、垄断势力和低效率,深层动因来自公用事业部门的两难选择。如何有效率地提供普遍服务,既能保障公共产品的公共性质,又能够促使企业通过利润改善提高效率,是各国在公用事业部门制度改革过程中面临的困境。公私合作制便成为各国公用事业部门改革实践中的一种尝试。

  通过公私合作制,政府可利用私营机构的运营效率和竞争压力,提高公用事业部门的生产和技术效率,同时政府利用合同规范私营机构中的公共福利目标,实现公共利益的最大化。私营机构则可以从合同管理中减少由于监管机构自由裁量权带来的损失,在稳定的法律环境中寻求自我发展的空间,追求自身的利润。在政府和私人机构之间这种长期的博弈中,形成一个长期稳定的纳什均衡。

  法律性质

  PPP的提出和应用反映了公共设施和服务生产方式上的一种新的理念,它包含了公共部门选择合适的私人伙伴,并与之合作共同分担风险、分享收益的公共服务提供的全过程。因此,在这个意义上,PPP应属于公共采购法的范畴,或者是传统政府采购的延伸。在PPP的法律关系中,主要包括三类活动主体,即公共部门、私人合作者和其他利益相关者(如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提供产品或服务的供应商、融资的提供方等)。PPP实现的过程就是这三类利益主体的互动过程。在这几类活动主体的相互关系中,最为核心的便是公共部门与私人部门之间的关系。

  公共部门和私人部门双方的权利和义务以及风险分摊机制主要体现在双方签订的合同当中。在不同的PPP合约中,双方的权利和义务以及风险分摊机制会有很大的差异。因此,每个PPP项目都必须从项目的实际情况出发,选择合适的合作模式,仔细设计双方的权利义务以及风险分摊机制并将其约定在合同中,以避免和减少合作中纠纷的发生。

  但在采用公私合作制的各个国家里,对PPP合同的性质却有很大的争议。这些争议所围绕的问题有:公共部门与私人部门之间为共同提供公共服务而签订的协议是属于公法性质还是私法性质?是行政合同还是普通民事合同?发生纠纷后应该通过行政诉讼还是通过民事诉讼来解决?这些问题涉及到公司伙伴关系安排的基本法律属性,对于合同的双方而言都具有至关重要的意义。

  对于上述问题,大陆法系国家和普通法系国家各有不同的认识。联合国贸易法委员会在其编撰的《私人融资基础设施项目法律指南》中充分认识到了不同的法律传统之间所存在的差异。它指出:“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中,公共服务的提供可能要受一些称作‘行政法’的法律的管辖,这种法律管辖广泛的政府职能。这种制度按这样的原则运作,即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能。人们还普遍认识到,另一种普通法的方式是,政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。这两种合同之间的差别可能是很大的。”

  虽然对于PPP合同属性的讨论在民法法系国家中具有理论上的重要意义,但是在实践中,行政合同与民事合同的差别已经越来越小了。在行政合同发展初期,对行政优益权的强调是区分行政合同与民事合同的关键所在。但随着行政合同的发展,其民主化、平等化趋势日益强烈。现在法国的行政合同已由行政为第一因素改为合同为第一因素,行政机关在行政合同中的特权受到很大的限制。行政主体在行使所谓特权时要受到合同的束缚,只能基于实现行政目的的需要而行使权力。同时,还得为行使这些权力而付出代价,如行政机关基于公共利益而修改或者终止合同时,通常要赔偿私人缔约方因此而遭受的损失或修改其他合同条款以保持合同双方权利义务的平衡。

  同时,在普通法系国家,虽然政府合同与其他合同适用同样的法律,但根据长期以来形成的判例法原则,在履行影响公众利益的政府职能时,政府合同不能妨碍其履行未来的行政权力。也就是说,政府可以出于公共利益行使权力而不受合同的束缚。如果政府为了公共利益而颁布有碍合同执行的法律、规章或命令,那么,作为合同当事人的政府可以不执行合同。当然,在这些情况下,私人承包商一般有权得到某种补偿或公平的合约条款调整。

  可见,无论是行政合同概念中的政府优益权原则或是普通法传统中的政府主权能力不受合同拘束的原则,其法理基础都在于“公共利益”的考虑。因此,可以得出的比较分析结论是,无论是在普通法还是民法传统下,政府基于公共利益的正当理由享受一定的特权是受到支持的。然而,这种特权是有限的,特权的行使是要付出相应代价的。为了建立鼓励公私伙伴关系发展的法律框架,就必须制定一系列控制办法和救济措施,来保护私人订约人不受公共部门武断或不当行为的损害,如建立公平的争议解决机制、完善的法律救济措施、废除影响合同长期稳定性的规定等。

  本报告认为,我们没有必要囿于大陆法系割裂公法与私法、行政与民事的传统,建立专门的行政合同甚至行政法院体系,而是可以借鉴英美普通法中有关政府合同的规定,对于PPP合同采用原则上适用普通契约法的规定,除非政府基于社会公共利益或契约妨碍政府正常执行职务,否则不能废除普通契约法的原则;同时要完善合同法与公共采购法律制度,加强司法的独立和公正性,建立对公私双方利益都可以充分保护的法律体制。

  监管体系

  (一)监管的含义和必要性

  日本学者植草益认为,经济监管的主要目标是资源有效配置、确保企业效率、避免收入再分配和企业财务稳定化。具体而言,由于自然垄断性质和准公共物品性质导致市场失灵,产生效率损失,政府监管的目标并非只是替代市场,而是要仿效市场,补救市场失灵。在这里,监管的原则是尽量借用市场的力量,通过政府的干预减少垄断的影响,如将具有竞争性质的部分与具有自然垄断性质的部分剥离开来,禁止“搭售”行为,最后减少政府的直接介入。引入监管的主要目标是解决产业内的市场失灵和普遍服务两个重要问题。

  由于市政公用事业所涵盖的行业很多,它们都有各自不同的技术经济性质,由此产生了公用事业不同行业间微妙的区别,这些区别影响到了它们的产权制度、经营模式和监管规则。这些性质及其组合会影响到这些公用事业和基础设施的合约方式、商业模式、纵向一体化程度及监管方式。

  (二)监管体制和监管权的配置

  监管体制的改革是对公私合作制发展的反应。政府不再直接提供公用事业服务,而是让民营企业提供,但由于这些行业的特殊性,政府还要对其建设和经营的全过程进行监管。如何行使相关的监管权力,监管机构的权力配置就成为决定监管体制以及公私合作制是否有效的关键因素。这在政府内部表现为中央与地方之间纵向性的集权和分权关系,监管权限在同级行政机构(包括独立的监管机构)之间的横向性配置。

  (三)监管的内容

  由于竞争的引入,市政公用事业的监管内容相应地发生了重要变化。主要表现为:在范围上,从限制进入的经济性监管转向社会性监管。放宽了监管的经济进入范围,大大加强了质量、环境、最低服务水平等社会性监管。在定价方式上,监管机构采用了激励性定价方式,从资本回报率的成本加成监管转向了价格上限监管,监管结构更加灵活。在普遍服务方式上,将补贴从定价问题中分离出来,采取了更加灵活的市场化运行模式。

  由于价格监管直接涉及到被监管企业和消费者的利益分配,价格监管是监管内容中的核心部分。监管者通过不同类型价格监管的选择,可以有效激励被监管企业的努力程度和行为方式。从理论角度上看,成本加成和价格上限是具有两种不同激励类型的监管方式。但信息的不对称导致监管者很难获得成本和需求的真实信息,监管者面临着权衡:强度高的激励性定价,如价格上限,租金高但有生产效率;强度低的激励性定价,如成本加成,租金为零,但缺乏生产效率。因此,设计出不同类型的定价方式,有利于在不同制度环境下,真实地显示企业的成本信息。各国监管者会根据不同的制度环境、监管目标,采取不同的定价方式。

  (四)监管方式

  在市政公用事业改革后,监管方式发生了很大的改变。首先,监管思路有了较大的改变,从以往将监管和竞争相对立的思想,逐步转变为建立竞争性的监管框架。强调监管和竞争关系的相互依赖性,监管机制设计的主要目的是为了建立更有竞争力的环境,而不是替代竞争,如“标尺竞争”。其次,规范和缩小监管的范围和权限,重组监管方式。改变原有以资格审查、数量限制、许可证等限制性进入的方式,采取了“特许权竞争”加合同监管方式,鼓励其他类型的企业进入,再次,“重组事前监管和事后监管”相结合,形成了综合性的监管组合,以提高监管效率。此外还有“依据产权的监管”、“听证、行政仲裁和司法裁决”、“内部监管与外部监管”等。我们这里只介绍标尺竞争。

  标尺竞争(Benchmark commpition)也称区域比较竞争。以水务产业为例。由于水务产业供给的地域特征,不同区域之间的供水或污水处理企业可以通过标尺实现某种形式的竞争,有利于提高被监管企业的运营效率。公用事业部门的标尺竞争表现为,在相同条件下,通过比较不同区域中的被监管企业的绩效,确定被监管企业的绩效标尺,为监管者设定基准提供基本尺度。企业为获得更多的利润,就必须使降低成本的努力高于其他企业平均努力水平,而这一点正是监管者期望的。

  标尺竞争也面临一系列的问题。如标尺的确定、企业的差异性、历史数据的一致性以及评估机构的公正性等等,因此标尺竞争的适用范围是,第一,存在许多分散的区域性市场,每一个地区市场通常由单个企业控制;其二,外部条件相同或类似。

  (作者分别为中国社会科学院工业经济研究所研究员、建设部政策研究中心副主任)

来源:《中国经济时报》 (责任编辑:字秀春)
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