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| 应对金融危机应加重“守门人”的民事责任 |
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| 刘俊 |
| 2008年10月13日09:21 来源：《法制日报》 |
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美国华尔街金融危机已经波及全球，其带来的损失到现在还难以估计。危机发生后，人们开始思索爆发这场危机的原因。其中，金融机构的负责人以及评级机构的把关不严，是导致这场危机的重要因素之一。如何把好这两扇“门”是这场金融危机带给我们的思考
第一扇门 日本智慧：加重金融机构负责人民责
日本在上个世纪90年代，也曾经历了一场类似今日美国华尔街的金融危机。
日本作为世界第二大经济体，1990年至2003年经济增长十分低迷：GDP经常低于2%；股票市场大幅缩水，日经指数从1989年近4万点跌至2003年8千点；地皮总价从1991年2千兆日元跌至2004年1千兆日元。银行业危机耗费纳税人的成本达到GDP的20%。
其中，日本住专金融公司(Jusen，简称住专)的倒闭最为典型。1991年日本泡沫经济爆发时，土地价格急转直下，专门从事住房贷款的非银行金融机构———住专绝大部分的贷款成为不良贷款。到1995年8月，住专不良贷款已占总资产的75%，总量达13万亿日元(折合1300多亿美元)。同年9月，七家住专全部濒临破产。截止2006年，90年代日本房地产泡沫已经
16年了，但其所造成的冲击依旧存在。
自1992年到2003年，日本的各类金融机构通过变卖资产(诸如房地产、股票等)和利润留存已经冲抵了近100万亿日元的不良资产。可是，根据日本金融厅发表的统计，至2003年3月底，日本金融机构尚存不良债权余额仍达44.5万亿日元。
日本经历“十年银行业危机”之后，有感于金融机构负责人的内部舞弊积重难返，于是日本司法机关通过判例试图加重金融机构负责人的忠实勤勉义务，扩展负责人承担相关责任的主体范围：主张负责人不仅应对股东，还应对广大储户等债权人承担忠实勤勉义务，原因在于金融机构的企业融资来源大部分都是存款人的钱。既然一般公司企业负责人因为受托掌管股东的钱就对其负忠实勤勉义务；同理，金融机构负责人因同时受托掌管股东和存款人二者的财产，双重意义上加重其忠实勤勉义务也是应有之意。
实践层面最具里程碑意义的案例，乃是大和银行股东对银行负责人提起的股东代表诉讼案。该案原委如下：1995年7月18日，日本大和银行副总裁兼任北美分行负责人井口俊英，向总行发出报告书。由于1984至1995年间他违规从事美国财政债券的柜台交易，累积产生了11亿美元的亏损。直至1995年9月18日，大和银行才公开披露该笔巨额亏损。同年10月，大和银行纽约分行下属的大和信托公司再爆丑闻，涉嫌非法转移1亿美元账面亏损至开曼群岛的两家皮包公司。
2000年9月，日本大阪地方法院裁判：大和银行包括现任总裁海保孝在内的11位被告，须支付高达7.75亿美元的损害赔偿金。这是日本史上最高额的民事损害赔偿判决，每人承担额度从5.3亿美元至7000万美元不等。
更重要的是，本案主审法官细化了金融机构负责人须承担的三项义务：遵守域外监管法规、建立操作风险内控机制以及信息披露的责任。总之，90年代后的日本，通过股东代表诉讼，追究金融机构负责人民事责任的案件如潮涌来。而今日本金融企业负责人痛苦地知道了他们对股东所负的法律义务，也更懂得应以敬畏之心来保障金融企业的安全与稳健。
第二扇门 评级猫腻：次贷守门人的民事追责
《纽约时报》专栏作家托马斯·弗里德曼曾对评级机构的权势作如下评判：以我之见，当今社会有两大超级权力机构，那就是美利坚合众国和穆迪评级。美利坚合众国用炸弹摧毁你，穆迪通过降低你的债券评级毁灭你。而且，相信我吧，有时，谁也说不准这两者谁更厉害。
而研究机构GrahamFisher董事总经理乔希·罗斯纳在《纽约时报》一篇特稿中，更直指评级机构在次级抵押贷款证券的发行中，“居功至伟”。他写道：“评级机构绝非市场中被动仲裁者。在结构性金融市场中，评级机构是构建交易的主动方。事实上，对债务担保债券进行评级的原始模型，就是评级机构与投资银行紧密合作而产生，而这些投资者正是这些担保证券的设计者。”
资料显示，对抵押贷款证券进行评级是一个暴利行当。在过去6年中，穆迪是标准普尔500股票指数中最赚钱的公司之一。标准普尔和惠誉也同样捞了一大笔。2002年至今，住宅抵押贷款支持证券已发行了1至2万亿美元，因此，评级机构有很强的动力去追逐这些业务。姑且以10%的平均水平计算，新增一万亿美元的证券就等于10亿美元的收入。
随着美国次贷危机的越演越烈，评级机构丑闻逐渐显露。实践证实，正是评级机构协助投资银行进行客户设计，构造复杂的CDOs，而在此之前，这些产品都没有评级。在评级机构的指导下，投资机构将证券再证券化，以创造出更多具有AAA级的CDOs，这就像是让老师替学生参加期末考试一样。
罗斯纳发现了一个颇具讽刺意味的现象：美国非金融企业发行的证券中，只有一小撮比例得到最高的AAA级。但是，在接受评级的CDOs中，几乎有90%被给予这个等级。这些CDOs证券和我们最推崇企业(Google、Microsoft等)发行的证券一样安全，我们能接受这一论调吗？
不客气地说，如果说次级贷款公司用鸡屎作了一盘鸡肉沙拉，那么评级机构就相当于将其做成法国小牛排。他们还信誓旦旦，这些CDOs的风险与财务最健全的公司债券风险处于同一等级。典型案例就是“固定比例债务债券”(ConstantProportionDebtObligations，CPDO)的复杂工具。荷兰银行在2006年8月发行了全球首个CPDO，之后穆迪至少给了价值40亿美元的CPDO以AAA的最高评级，随着美国次贷危机爆发和金融市场动荡，这些金融衍生产品的价值缩水高达九成。2008年7月2日，穆迪宣称经过全面调查发现，由于其评级模型的电脑程序编码出现失误，有价值10亿美元的11只CPDO发生错评，它们原本的信用评级应为AA或者低一至三个级别。
2001年美国Enron丑闻爆发、新经济泡沫破灭后，美国举国反思为何“守门人”没有阻止这一切的发生。所谓“守门人”，是指那些对公众公司所作的信息披露进行查证和分析的独立专业人士，包括公司的外部审计师，跟踪公司股票的证券分析师，以及评估公司债券的债券评级机构。与公司内部人相比，他们说假话和默许欺诈的动力要弱很多。因此，这些“守门人”是投资者所依赖的第一道防线，他们应当确保能够把准确而有用的信息传递给市场。
评级机构主动帮助CDOs发行人设计AAA等高评级证券的行为，是否构成美国证券法上“协助和教唆责任”。尽管美国哥伦比亚大学教授JohnCoffee结合美国法院在Or-angeCounty的保守判例，对此抱审慎态度。但自2002年《萨班斯·索克斯法案》通过以来，美国对“守门人”的民事责任追究堪称如火如荼。2005年4月，毕马威会计师事务所同意与证管会就民事欺诈指控，支付2.25亿美元和解金。而在Enron和Worldcom两案中，外部董事拿出了2500万美元的赔偿金，占其个人净资产总额的1/5。
金融危机的爆发，有着太多的因素。日本经历以及美国华尔街带给我们太多的思考。如何把好金融机构负责人以及评级机构这两扇门是预防危机的关键之一。
(作者系华东政法大学国际经济法博士) |
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| （责任编辑：王黎锋） |
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