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《反垄断法》:规范市场竞争秩序的基本法
王晓晔
2007年09月30日09:03   来源:《中国党政干部论坛》
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  第10届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。这部法律的颁布不仅是中国法制建设的一件大事,对建立和完善社会主义市场法律体系有着极其重要的意义,而且也是中国经济建设中的一件大事,是中国经济体制改革的里程碑。

  一、社会主义市场经济为什么需要反垄断法

  反垄断法的宗旨是反对垄断,反对限制竞争,保护企业参与市场竞争的权利。因此,要认识我国建立反垄断法的必要性,首先应当认识竞争在社会主义市场经济中的重要作用。这些作用主要表现在三个方面:

  1.优化配置资源。市场经济与计划经济最重要的区别是,市场经济不是中央集权式的经济。这就是说,在市场经济条件下,企业生产什么,生产多少,不是靠国家的计划或者政府的行政命令,而是由企业自己来决定。一般来说,当一种商品在市场上比较短缺,它的价格就会上涨,生产者就会对这种商品进行投资;当一种商品供大于求,它的价格就会下降,生产者就会将其资金转移到其他商品或者服务上去。这说明,在市场经济条件下,决定企业生产或者经营计划的重要因素是市场价格,价格机制在调节市场供求和优化配置资源方面起着极其重要的作用。然而,要使价格机制能够发生作用,市场必须至少满足两个前提条件:第一是企业可以自由定价,第二是保持市场的开放性。这即是说,经营者之间要能够开展竞争。改革开放20多年来,我国老百姓感受最深切的一点是,计划经济条件下许多有钱买不到的东西,现在应有尽有。这简直就是一个经济奇迹。这个奇迹的原因是什么?就是竞争。

  2.推动经济和技术发展。竞争是一个优胜劣汰的过程。即竞争可以淘汰低效率的企业,淘汰不合理的生产工序和劣质产品。与此相反,那些高效率的企业和优质产品在竞争中则可以得到越来越大的市场份额,甚至可以取得市场支配地位或者垄断地位。在市场经济条件下,因为每个企业都希望扩大自己的市场份额,获取更多的利润,它们就会努力降低成本和价格,不断开发新产品、新工艺,改善经营管理,目的是以最小的成本投入获取最大的收益。而且,一个企业一旦在市场上取得了领先地位,获得了丰厚的利润,其他的企业就会跟着效仿。这就使市场竞争呈现出一派你追我赶、生气勃勃的景象。改革开放20多年来,我国企业的技术水平和生产能力普遍有了很大提高。特别在家电行业,涌现出一大批资金雄厚、技术先进和经济效益十分显著的企业。这些企业的发展靠的是什么?是竞争!竞争使这些企业有了巨大的压力,但同时也使它们产生了巨大的创新动力,这就为它们的发展创造了条件。因此可以说,竞争是生产力发展的强大推进器,是一个国家经济活力的源泉。

  3.保护消费者。竞争对企业是一种压力。在竞争的压力下,企业必须努力降低生产成本,改善产品质量,改善售后服务,并且要根据消费者的需求不断地开发新产品,增加花色品种。例如在我国的家电领域,新产品越来越多,产品质量越来越好,价格却是一降再降。这里靠的是什么?靠的仍然是竞争。竞争迫使生产商和销售商不断地向消费者降价让利,要求他们在产品的质量、数量以及花色品种方面尽量满足消费者的需求。因此,我们可以说,竞争使消费者成为“上帝”,竞争给消费者带来了巨大的社会福利。

  我们说,在市场经济体制下,竞争是一种不可缺少的机制。只有竞争才能使社会资源得到优化配置,企业才能具有创新和发展的动力,消费者才能得到较大的社会福利。然而,在另一方面,市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。恰恰相反,为了减少竞争压力和逃避竞争风险,企业总是想方设法地限制竞争。例如,就在全国人大常委会2007年8月讨论通过反垄断法的时候,正遇世界拉面协会中国分会在组织、策划和协调方便面的涨价幅度。此前我国也出现过多起企业联合限价或限产的事件。尤其需要指出的是,在我国当前从计划经济向市场经济的过渡阶段,政企不分的现象尚未完全改变,来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重,特别是地方保护主义。这些形形色色的限制竞争不仅会损害企业和消费者的利益,而且,由于取得了垄断地位的企业没有市场竞争的压力,从而会不思进取,丧失创新动力,其结果就会阻碍国家经济和技术的发展。因此,我国非常需要建立一个反垄断的法律制度。

  反垄断法在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位。在美国,它被称为“自由企业的大宪章”;在德国,它被称为“经济宪法”;在日本,它被称为“经济法的核心”。反垄断法在我国法律体系中的地位取决于我国的经济体制。在计划经济条件下,制定和颁布反垄断法在我国是不可想象的事情。在社会主义市场经济体制下,因为市场机制和竞争机制在我国配置资源中也起着基础性作用,是发展国民经济的根本手段,反垄断法在我国法律体系中就有着极其重要的地位,是我国的经济宪法,是经济法的核心。

  二、世界各国反垄断立法概况

  反垄断法在我国还是一个全新的法律制度,但美国早在一百多年前就已经颁布了这种法律。1865年美国南北战争结束后,随着全国铁路网的建立和扩大,原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展,另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立,标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始,托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦,而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下,美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动,这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》(Sherman Act)的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法,从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院的一个判决指出了谢尔曼法的意义——谢尔曼法依据的前提是,自由竞争将产生最经济的资源配置,最低的价格,最高的质量和最大的物质进步,同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境。

  从谢尔曼法问世到第二次世界大战结束,这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外,其他国家的反垄断立法几乎是空白。然而,第二次世界大战一结束,形势发生了很大的变化。首先,在美国的督促和引导下,日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》,德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外,欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》,把控制企业合并作为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法,它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在,经济合作与发展组织(OECD)的所有成员国都有反垄断法。

  发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪80年代后期,尽管有联合国大会的号召,联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助,但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个,它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。发展中国家当时对反垄断法不感兴趣的主要原因是,这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。为了维护国营企业的利益,国家自然就会在这些部门排除竞争。此外,当时的社会主义国家实行计划经济体制,不允许企业间开展竞争,它们自然也没有制定反垄断法的必要性。我国也是这种情况。因为我们当时认为计划经济是最好的经济制度,把竞争视为资本主义制度下的生产无政府状态,认为竞争会对社会生产力造成严重的浪费和破坏,所以,当时也完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。

  80年代后期以来,世界各国经济政策总的导向是民营化、减少政府行政干预和反垄断,各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法,另一方面表现在前苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。到1991年,中欧和东欧绝大多数国家包括保加利亚、罗马尼亚、波兰、俄罗斯、匈牙利等都颁布了反垄断法。近年来,随着这些地区许多国家积极申请加入欧盟,它们又都根据欧共体竞争法强化了自己的反垄断法。据统计,世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有100个。发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法,主要是因为国有垄断企业的经济效益普遍不能令人满意。因此,除了一些特殊的行业,这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济,甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业也引入了竞争机制。现在,世界各国都已经普遍地认识到,垄断不仅会损害企业的效率,损害消费者的利益,而且还会遏制一个国家或者民族的竞争精神,而这种竞争精神是一个国家经济和技术发展的真正动力。

  三、我国反垄断法的任务

  反垄断法的经济学原理是,一个企业如果取得垄断地位或者市场支配地位,它势必抬高产品价格,减少对市场的供给。因此,反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断,并对合法的垄断企业进行监督,防止它们滥用市场优势地位。具体地说,我国反垄断法主要有以下几项任务:

  1.禁止垄断协议

  亚当·斯密指出,生产同类产品的企业很少聚集在一起,如果他们聚集在一起,其目的便是商讨如何对付消费者。反垄断法把竞争者之间的限制竞争协议称为横向协议,或者“卡特尔”。我国反垄断法第13条主要禁止下列横向协议:(1)固定价格;(2)限制数量;(3)分割市场;(4)限制购买新技术或者限制开发新产品;(5)联合抵制。上述(1)至(3)类协议因为损害竞争的程度非常严重,各国反垄断法一般将它们称为核心卡特尔或者恶性卡特尔,任何情况下都不给予豁免。鉴于竞争者之间有些限制竞争有利于提高经济效率,如为改进技术和节约成本进行的合作研发、统一产品的规格或型号、推动中小企业之间的合作,或者有利于社会公共利益如节约能源、保护环境,因此,反垄断法第15条规定,对这些限制竞争协议可给予豁免。

  根据反垄断法第13条第2款,限制竞争协议除了竞争者之间的书面或者口头协议,还包括企业集团或者行业协会制定的具有排除、限制竞争影响的决定和竞争者之间的协同行为。鉴于行业协会在市场竞争中可能发挥的负面作用,如协调本行业企业的产品价格,该法第16条强调指出,行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

  除了横向协议,反垄断法第二章还对纵向即卖方和买方之间的限制竞争协议做出两项禁止性规定,一是固定转售价格,二是限定最低转售价格,因为这些限制不仅严重损害销售商的定价权,而且严重损害消费者的利益。其他类型纵向协议如独家销售、独家购买、限制地域等,因为它们在很多情况下有合理性,应当适用合理原则。例如对销售地域的限制,这虽然限制了同一品牌销售商之间的竞争,但同时也推动了品牌之间的竞争。

  2.禁止滥用市场支配地位

  实践中,企业可通过合法方式如国家授权或者知识产权取得垄断地位或者市场支配地位,如微软公司就是通过知识产权在全世界软件市场上取得了市场支配地位。反垄断法虽然不反对合法垄断,但因合法垄断者同样不受竞争的制约,从而可能滥用其市场优势地位,损害市场竞争和消费者的利益,因此,我国反垄断法第三章规定,禁止滥用市场支配地位。

  根据反垄断法第17条,滥用市场支配地位的行为主要包括:(1)以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品;(2)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易;(5)没有正当理由,搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件;(6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇。此外,该法第55条还规定,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。这说明知识产权和一般财产权一样,不能得到反垄断法的豁免。

  根据17条第2款,市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场的一种能力。这即是说,市场支配地位是一种经济现象,反映了企业与市场竞争的关系,即拥有这种地位的企业不受竞争制约,不必考虑其竞争者或交易对手就可以自由定价或者自由做出其他经营决策。为了使这个关于市场支配地位的定义具有可操作性,反垄断法第18条提出了认定市场支配地位的一系列因素,包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。为了提高法律稳定性和当事人的可预见性,我国反垄断法还借鉴德国法,提出下列情况可以推断市场支配地位:一个经营者在相关市场的份额达到1/2;两个经营者在相关市场的份额合计达到2/3以上;三个经营者在相关市场的份额合计达到3/4以上。但是,这些推断不具法定推断的效力,即当事人可以证明自己不具有市场支配地位。

  3.控制经营者集中

  经营者集中有利于提高企业的规模经济,促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作,从而有利于提高企业效率和竞争力。然而另一方面,因为市场经济下的企业有着扩大规模和扩大市场份额的自然倾向,如果对合并不加控制,允许企业无限制地购买或者兼并其他企业,就不可避免地会消灭市场上的竞争者,导致垄断性的市场结构。因此,出于维护市场竞争的需要,各国反垄断法一般都有控制合并的规定。这种控制不是限制企业的绝对规模,而是为了保证市场上有竞争者。我国反垄断法在第四章对经营者集中作出了规定。

  根据反垄断法第20条,经营者集中的方式包括经营者合并,取得股份或者资产,以合同或者其他方式取得对另一企业的控制权。控制经营者集中的制度主要是集中申报和审批制度。根据反垄断法第21条,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应事先进行申报,未申报的不得实施集中。根据第25条和第26条,反垄断执法机关收到全面的申报材料之日起30日内,对申报的经营者集中进行初步审查。当事人在30日内未得到通告的,应视为得到了批准。如反垄断执法机构认为经营者集中有严重限制竞争的可能性,它必须通告当事人该申报进入第二审查阶段。第二审查阶段的时间是90天,特殊情况下可再延长60天。

  根据第28条,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机构应做出禁止集中的决定。然而,因为经济是复杂的和活跃的,有些合并即便具有排除、限制竞争的负面影响,同时也可能有利于提高市场竞争强度或者企业的经济效率。因此,该条还规定,经营者能够证明集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可做出对集中不予禁止的决定。根据第27条,反垄断执法机构审查经营者集中时,主要考虑经营者在相关市场上的份额及其市场支配力、相关市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响,此外,还有对国民经济发展的影响。根据第29条,反垄断执法机构的批准决定中可附加限制性条件,以减少集中对竞争的不利影响。

  4.禁止行政垄断

  尽管要不要反对行政垄断在我国反垄断立法中存在着争议,通过的反垄断法第8条明确规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。该法第五章还列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为,包括强制交易;妨碍商品在地区间自由流通;排斥或限制外地企业参与本地招投标活动;排斥或限制外地资金流入本地市场;强制经营者从事垄断行为;制定排除、限制竞争的行政法规。这些规定说明,滥用行政权力限制竞争在本质上是一种歧视行为,即对市场条件下本来应该有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇,其后果是扭曲竞争,妨碍建立统一、开放和竞争的大市场,使社会资源不能得到合理和有效的配置。因此,反对行政垄断是我国反垄断法一项重要任务。

  反垄断法第50条规定,“行政机关和公共组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。”这个规定虽然说明,反垄断法没有把行政垄断的管辖权交给反垄断行政执法机关,这使反垄断法面对行政垄断有点像一只没有牙齿的老虎。但是,反垄断法中关于行政垄断的规定仍然是意义重大,因为这不仅表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度,从而有利于提高各级政府机构的反垄断意识,而且也表明反对行政垄断是我国的主流观点,从而有利于倡导和培育竞争文化。

  四、我国反垄断法执行面临的挑战

  我国反垄断法虽然对国家经济生活和几乎所有的经济部门都会产生重要影响,对企业的市场活动会产生重要影响,是一部规范国家经济秩序和市场竞争秩序的基本法律制度;但是,由于中国经济转型的任务尚未彻底完成,再加上反垄断法存在这样或者那样的不完善之处,可以预见,反垄断初期执法会遇到严重的挑战。

  我国反垄断法的最大问题是缺乏一个关于执法机关的明确规定。根据第10条规定,国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定,负责反垄断执法工作。这说明,我国反垄断法将会维持现有几家机构分头执法的局面。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威,因此,人们普遍希望国家能够建立一个统一和比较独立的反垄断执法机关。虽然按照国务院法制办的解释,第10条的规定为反垄断执法机构今后的调整和变化留有余地,但在统一的反垄断执法机构建立之前,我国反垄断执法工作需要多家机构的有效合作和相互配合。

  我国反垄断执法面临的第二个挑战是行政垄断。反垄断法关于行政垄断的规定虽然表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度,且通过第50条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构;但是,行政垄断的普遍存在对反垄断执法仍然构成一个严峻的挑战。因为在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下,反垄断执法机构不仅不容易倡导竞争文化,反垄断法也不可能得到有效的执行。

  还有一个问题是与监管机构的关系。反垄断法的任务是制止垄断行为,理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。广大消费者也迫切希望反垄断执法机关能够在垄断企业面前保护他们的利益。然而,由于国有大垄断企业都有一个监管机构,反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。反垄断法草案曾规定,“对本法规定的垄断行为,有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的,依照其规定。”现在通过的反垄断法虽然取消了这个规定,但这不表明这个问题已经得到解决。如果反垄断执法机构在被监管行业不能执行反垄断法,中国反垄断法就会与其“经济宪法”的权威和地位极不相称。

  最后,反垄断法作为一个规范市场竞争秩序的基本法,还需要尽快建立相关的配套法规。例如反垄断法规定,“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”但是,何谓滥用知识产权排除、限制竞争的行为?这就需要法律解释。总之,在反垄断法规定非常原则的情况下,垄断协议、滥用市场支配地位以及控制经营者集中等各方面的规定都需要释义性配套法规。可以想见,国务院即将建立的反垄断委员会和反垄断法执法机构在这些方面任重而道远。可以说,反垄断法的颁布不是我国反垄断立法的结束,而是刚刚走完的第一步。

  (作者:中国社会科学院法学所研究员,《反垄断法》起草小组顾问)
(责任编辑:赵晶)
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