亟待通過完善立法，有效防止紅頭文件濫用

雖然紅頭文件有被任性濫用的現象，但黨政機關以紅頭文件的方式實施正常的公共管理仍然具有其現實合理性。紅頭文件本身沒有原罪，也必然會繼續存在下去，錯在個別基層政府機關的任性濫用。因此，亟需通過進一步完善立法審查制度、行政立法授權制度、地方人大立法制度，有效防止紅頭文件濫用，加快推進法治國家和有限政府建設。

地方黨政機關發布紅頭文件的慣性依然存在

“紅頭文件”是相對於“黑頭文件”而言的，二者都是對國家機關文件的一種俗稱，並非法律用語。黑頭文件俗指國家立法機關（全國人大及其常委會）頒布的法律文件，因其標題顏色為黑色而得此名﹔紅頭文件俗指各級黨政機關頒布的規范性文件，因其標題顏色為紅色而得此名。從法律效力上講，黑頭文件的效力明顯高於紅頭文件，但社會上卻有“黑頭文件不如紅頭文件”的說法。社會上的此種順口溜生動地說明黨政機關特別是地方黨政機關唯紅頭文件是瞻，而視黑頭文件為空物的現象，說明地方黨政機關干部具有“縣官不如現管”的行政思維，其背后缺失的是民主意識和法治精神。

我國早在南北朝時期形成的“朱出墨入”文案程式，大概就是紅頭文件的源頭。所謂“朱出墨入”是指朝廷發出的文件用朱（紅）標而下面上呈的文書用墨（黑）標的文案程式。清代皇帝也用朱筆在臣僚奏折上作批示，稱之為朱批。可見，朱標、朱批在官場上代表著權威。

當代黨政機關通過頒布紅頭文件而實施公共事務管理的方式，形成於解放后。這在當時是一種特殊的公共管理手段，也可以說是一種以政代法的過渡性手段。新中國成立后，隨著計劃經濟體制的建立，黨委和政府成為國家政治經濟社會活動的領導者、組織者、指導者，甚至是直接的實施者。由於當時立法的缺失或滯后，黨政機關會以紅頭文件形式發布指令，這些指令因此成為國家政治經濟社會生活中的准則和依據。不僅黨政機關及其工作人員會為其行為尋找紅頭文件依據，而且老百姓也會為其活動尋找紅頭文件依據。久而久之，頒布紅頭文件就成為地方黨政機關乃至社會的一種政治和行政常態。

盡管當今已進入到依法治國和依法行政的時代，紅頭文件的作用和地位都應該有所降低，規范范圍也應該有所限制，原有紅頭文件也都應該進行大規模的清理，但地方黨政機關發布紅頭文件和依紅頭文件行事的習慣還在，背后的利益還在，其慣性還在，因此在慣性和利益雙輪的驅動下，紅頭文件多、亂、雜，導致法治國家和有限政府建設背景下紅頭文件任性濫用現象的出現，這不僅削弱了黨政機關的公信力，而且也損害了老百姓的切身利益。

紅頭文件任性濫用違背國家法律，影響老百姓的經濟社會生活

紅頭文件任性濫用的表現形式之一就是違背國家法律。中國是單一制國家，立法權集中於全國人大及其常委會，其它各級各類黨政機關頒布的種種紅頭文件，包括中共中央頒布的黨內文件、國務院及其各部門頒布的行政文件、省級人大和政府頒布的地方性文件等，都不得違背全國人大及其常委會制定的法律。但現實並非如此，個別基層政府頒布的紅頭文件卻時有違背法律的情況出現，如個別基層政府部門違反土地管理法而授予縣鄉政府擅自變更土地屬性的權力﹔個別基層政府部門違反交通道路管理法而規定公安交通管理部門不得查處投資當地的企業主和一定行政級別以上領導的違法違規車輛﹔個別基層政府部門還發文件干涉司法，如違反民訴法而規定當地律師和法律事務工作者不得代理因江水污染而遭受損失的老百姓的索賠訴訟﹔個別基層政府部門違反民訴法規定當地法院不得受理職工因企業拖欠其社會保險金而提起的訴訟，等等。此外，在個別地方的紅頭文件中，違背國務院及其部門頒布的行政法規和行政規章的現象也非鮮見。

紅頭文件任性濫用的表現形式之二就是干涉老百姓的經濟社會生活。改革開放以來，政企分開、政社分開是我們不斷深化改革的基本指導原則之一，政企分開旨在著力發展市場經濟，建立具有活力的市場經濟體制﹔政社分開旨在著力培育社會組織，建立能夠自我發展的社會治理體系。經過近四十年改革開放的努力，市場經濟體制和社會治理體系已經從計劃經濟時期的政府統一管理體制中解放出來，並取得了不俗的成就，初步形成了政府、市場、社會三者既相互聯系、相互支撐又相互獨自運行的良好局面。但個別基層政府不是順勢而為地運用紅頭文件，促進市場經濟體制的完善和社會治理結構的改進，而是利用紅頭文件隨意干涉老百姓的經濟社會生活，生成越位、錯位的政府職能。比如個別基層政府部門發文干涉鄉規民約的規范形式，干涉民間婚喪嫁娶儀式，干涉私人企業投資方向，發文規定沒有初中畢業証不得結婚，甚至有個別基層政府部門發文創設政府饅頭生產管理辦公室，並強制饅頭生產者使用官方指定面粉，等等。這些紅頭文件規定的內容都是與國家改革開放政策和改革開放精神相悖的。

紅頭文件任性濫用與個別基層政府機關隨意設租有關聯

紅頭文件任性濫用的另一個表現就是個別基層政府機關隨意設租。根據法治國家原則，政府機關的職能和權限由法律規定，但由於法律不健全或法律規定相對原則化，加之部門利益驅動，個別基層政府機關運用紅頭文件隨意設租、設權、設利。這樣做，要麼憑空增加了老百姓的義務，要麼憑空減損了老百姓的權利。比如某縣政府發文強制新錄用的中小學教師繳納2-7萬的培訓進修費（私設收費），某縣政府發文規定燃氣燃燒器具安裝和維修單位須經建設部門進行資質審查並實行年檢制度（私設許可），某鎮政府發文規定鎮財政所對村民小組“公款私存”的按存入額的30%收繳（私設罰款），某市政府發文規定出租房屋須向房產管理部門繳納房屋租賃管理服務費（私設服務費），某縣國土資源局把紅頭文件當作農民工工資的欠條（濫用紅頭文件），甚至還有某縣政府發文“請求”將涉嫌收購象牙的犯罪嫌疑人取保候審的，等等。個別地區的黨政機關利用大權在握的強勢地位，違法設置上述各種各樣的行政許可、行政處罰、行政強制、行政收費項目，並運用紅頭文件的形式給其違法政策穿上合法外衣，公開地侵犯老百姓的合法權益，擾亂市場和社會秩序。

雖然紅頭文件有被任性濫用的現象，但黨政機關以紅頭文件的方式實施正常的公共管理仍然具有其現實合理性。一是因為國家已有法律大多都是原則性規定，政府（特別是中央政府和省級政府）需運用紅頭文件的形式對法律進行細化，作出便於操作的具體措施或規定，以便政府能夠更好地適用法律於社會情況，同時下級政府為貫徹上級的方針政策也需要結合本地區實際制定落實性或操作性文件﹔二是因為國家立法的滯后性，國家立法步伐往往趕不上時代的發展，而行政機關對經濟社會事務的處理又不能等待，這種時間差隻有通過國家立法機關授權行政機關制定紅頭文件的形式予以彌補，以便於政府能夠緊跟時代步伐，及時處理那些新興經濟社會事務中的問題﹔三是因為有很多純地方性事務無需通過、可能也無法通過國家立法的形式予以規范，隻能由地方政府以紅頭文件的形式予以規范。可見，紅頭文件本身沒有原罪，也必然會繼續存在下去，錯在個別基層政府機關的任性濫用，濫用的紅頭文件已經成為侵犯公民權利的黑手，已經成為權力擴張的助手，已經成為某些黨政機關的法外樂園，故遏制紅頭文件的任性濫用已經成為我們當前一項緊迫任務。

有效遏制紅頭文件任性濫用需要有力的措施

一是建立立法審查制度。舉凡涉及細化或解釋國家法律的紅頭文件，須經立法機關審查批准后方能實施。立法機關享有憲法賦予的監督權，對紅頭文件予以審查，正是此種監督權的邏輯必然和外顯化，這是最強有力的遏制紅頭文件任性濫用的措施。此外，建立和完善紅頭文件的行政備案審查制度也屬必要，以填補立法審查的空白，最起碼可以減輕立法審查的負擔。

二是建立行政立法授權制度。舉凡涉及在國家尚未有立法規范領域內制定相關紅頭文件的，必須事前取得國家立法機關的授權，並堅持一事一授權原則，並輔之以設立紅頭文件有效期限制度（如五年）加以規制。“法無授權不可為”是法治國家和依法行政的基本理念和基本原則，凡是影響老百姓權利義務的事項，都應該由法律作出規定，對於那些制定法律的時機還不成熟或隨經濟社會發展而出現的新興事物而亟需規范的，應嚴格經人大授權立法，杜絕個別基層黨政機關隨意頒布紅頭文件、以政代法的做法。

三是確立地方人大立法制度。舉凡涉及純地方性事務的規范一律由地方人大來制定頒布，盡量減少黨政機關自行頒布紅頭文件的數量，倘若必要也需接受地方人大的審查批准，並建立紅頭文件定期清理（兩年為宜）制度。

四是創建黨政機關法律顧問制度。立法授權這些法律顧問享有審查紅頭文件合法性的權力，舉凡紅頭文件都要經過法律顧問的審查簽字。創建政府法律顧問制度是十八屆四中全會提出的，但至今還未有突破性進展。在現有體制下，政府法制局或法制辦負責紅頭文件合法性審查事項，但效果不佳，未能有效制止紅頭文件任性濫用現象。

五是健全司法審查制度。舉凡司法機關審理行政訴訟案件，一旦發現政府行政行為所依據的紅頭文件存在違法情況，應即刻予以撤銷，對於不合理的紅頭文件可以對政府提出撤銷或終止的司法建議。應加大司法審查的力度，賦予司法機關違法紅頭文件的撤銷權。

六是創建狀告紅頭文件的訴訟制度。舉凡老百姓認為違法的紅頭文件都可以提起撤銷之訴，對於不合理的紅頭文件也可以通過撤銷之訴由司法機關提出撤銷或修正的司法建議。新行政訴訟法並沒有將紅頭文件列入受案范圍，只是規定老百姓認為行政行為所依據的紅頭文件不合法的，可以一並請求審查，法院審查也認為不合法的則不作為審判依據。我們期待著更進一步，將紅頭文件列入行政訴訟的受案范圍。

七是創建責任追究制度。紅頭文件的制定與頒布通常是黨政機關的組織行為，而現有制度又缺少對頒布違法紅頭文件行為的制裁措施，應建立對違法和不合理紅頭文件制定和頒布行為的制裁制度，輕者給以教育、批評、警告，重者給以主要領導免職、撤職處理。

總之，紅頭文件是黨政機關實施公共管理的一種手段，其存在具有現實合理性，但也必須採取有效措施，切實防止其被任性濫用。將紅頭文件納入法治軌道是治理紅頭文件亂象的根本之策。黨的十八屆五中全會審議通過的《中共中央關於制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》明確提出，要在今后五年內努力實現基本建成法治政府的目標。整治紅頭文件亂象是與法治政府建設目標一致的。整治紅頭文件亂象的根本目的在於維護法律權威，提高政府公信力，同時充分釋放政策紅利，深入推進“放管服”改革，為經濟和社會發展清理紅頭文件障礙，從根本上維護廣大人民群眾的根本利益。我們堅信，上述七個方面的措施如果實施得力，定能將紅頭文件約束在法治的軌道上。

（作者為中國政法大學政治與公共管理學院教授、博導）

【參考文獻】

①白之羽：《紅頭文件為何變“黑手”》，人民網，2015年1月30日。