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中國改革三十年:從人治到法治的轉型
李曙光
2008年03月24日13:08   來源:中國改革報
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  這三十年的法治改革,走的是一條從人治到“刀”制的法制,政策之治,到法治之治轉型之路。

  中國改革開放30年,實際上是三方面的社會轉型,構成一個大的社會轉型的過程。第一個轉型是經濟轉型,指從原來計劃的、管制的統一僵化的體制轉向一個寬鬆的、有彈性的相對自由的體制﹔第二個轉型是政府的轉型,是指從高度計劃體制下的全能政府,轉向管制型的政府,從高管制的政府轉向中低管制的政府,或者轉向服務型政府的過程。十七大報告第一次提出建立服務型政府,我認為轉向服務型政府是一個不能夠阻擋的過程。當然,服務型政府也有好有壞。好的服務型政府應該是這麼三個階段,第一是依法行政的政府,第二是責任政府,第三是法治政府。政府首先要做到依法行政,不能憑自己的一句話、一個命令或者一個想法然后就開始做事。把依法行政做好以后就是要做一個責任政府,沒有責任擔當的政府,是建立不起來所謂的服務型政府的。然后在責任型政府下再高一個層次就是法治政府。十七大報告提到“權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力”這五個目標,是作為行政管理體制改革的目標,我理解它是朝服務型政府和責任型政府在邁進,從原來高度管制的政府向服務型政府裡的依法行政和責任政府在轉型。第三個轉型就是從人治“刀”制(法制)到法治的轉型,這是我今天重點要談的問題。

  從人治到法制的轉型,曾在法學界和理論界有過一場非常大的爭論。就是1978年后伴隨著思想解放、伴隨著十一屆三中全會的召開,有過一場人治和法制的討論。那次討論在“文革”的大背景下展開,無數的老干部受到了非法制的迫害,所以對於法制的要求很強烈。但我認為當時的討論是一場淺層次的討論,並沒有對現代法制理念形成一個清晰的認識。但那場討論也留下了貢獻,即啟動了對於法的全面認識。什麼叫法?究竟什麼是法制和法治?

  中國30年法制改革經歷了三個階段的轉變。第一個轉變是從1978年開始到1994年,這是從人治到“刀”制的法制的轉變,也可以叫做非正式制度治理階段。法學界一直在討論,中國有兩個“法治”,一個是Rule of law,即法治,一個是Rule by law,即法制,就是通過法律進行統治的“刀”制,把法制當作一個專政的刀把子,當作專政的工具。這是在1994年之前的法制的主要理念。這體現為一直把法律看作是執政統治的工具,“一手抓建設、一手抓法制”,講的更重要的是“抓”這個概念,是把法制作為保境安民的工具的性質。在這個階段,我們很少看到法制對於社會生活、對於經濟活動、對於國家制度文明、對於整個人類文明進展的制度價值。這個時期,很多立法在某種程度上就是圍繞著“刀” 制這樣一個基點來進行與實施的。

  從1993、1994年開始進入了第二階段的轉變,一直到2003、2004年,這10年是第二階段。第二階段是政策之治的階段。這實質上是一個非正式的制度治理的階段,但是這裡的政策有一定的程序和權威性,有一定的公開性,又以一定的形式表現出來。比如它有文件、規范、規章,都以合法的形式表現出來。所以這10年有一個非常突出的現象,就是用政策來治國,用文件來治國。非正式制度在這一段時間發揮了很大作用,對改革,特別對整個社會治理方式的轉型發揮了很大的作用。

  這裡面存在著一些問題。這些非正式制度開始都是以法律的方式出現,立法依賴型的改革我認為是從這時候開始的。所謂立法依賴性改革,就是依靠一部或幾部重要的立法來帶動社會觀念的變化,帶動社會整個制度的變化。但是這種立法僅僅是政策層面的,因為它不考慮可訴性,不考慮可操作性,更帶有一種宣示性。這種政策宣示性的立法在1993年到2003年出台的非常多。比如1993年的《公司法》,明顯的是隻照顧國有企業,排斥非國有企業,也沒有可訴性。違反了《公司法》怎麼辦?公司的有限責任怎麼實現?很多條文沒有規定相應的訴訟條款。如《合伙企業法》,合伙企業的無限責任怎麼承擔?都沒有相應條款和配套法律的支持。再比如《中小企業法》、《鄉鎮企業法》,也是一種政策宣示,或者是一個短期政策目標的廣告,某種程度上不是對社會政治制度的一種治理。所以,第二個階段是以政策之治為主的一個階段,這個政策之治就是它的短期性、它的立竿見影性,它的追求短期效果以及缺乏法律的一些基本特點。法制要求規范,要求它的規則性可預期性很強,要求有相應的司法機構來支持,要求計算執法和司法隊伍的成本。這些在這個階段是沒有的。

  這個階段彈性、原則性非常大的立法多,比如刑法中關於盜竊罪量刑的幅度很大,強奸罪量刑的幅度也很大,甚至許多新型的金融犯罪沒有法律規定。這就給了法官很大的自由裁量權,就出現了“撈人”的律師,“撈人”的法官。這種情況下對司法人員的道德要求、司法倫理要求非常高,專業要求反而低了。

  第三個階段是從2003、2004年開始的,從政策之治向法治之治的轉型。這一階段的立法,針對的是涉及中國改革這麼多年一直沒有解決的最深層的矛盾、最重大的利益沖突,出台的是老百姓最關心的、和百姓關系最直接的、利益最密切的一些法律。比如,2004 年修改憲法,第一次把尊重保障人權寫進去了,這是以前不可想象的﹔第一次把保護私有財產及其權利寫進去了。第一次有了《緊急狀態法》,用法治手段來應對社會突發事件、重大事件。2004年修改《憲法》是在法律價值上的重大突破。然后是《物權法》的制定、《破產法》的制定、《反壟斷法》的制定,《公司法》的修改、《証券法》的修改,還有《勞動合同法》的制定,這都是涉及老百姓利益最密切的法律,涉及民生的問題,同時又涉及到這麼多年改革開放形成的利益集團、利益主體、利益群體等諸多利益方利益關系的調整的法律。對於重大利益、重大權利、重大關系的調整,是法律不能回避的。但同時,我們發現在2003、 2004年開始的立法當中,出現了一個明顯的特點,或說一個立法技巧,就是對於那些沒辦法解決的問題的回避,即本屆“人大”立法有一個條文是出現最多的,即“國務院另行規定”。從有利的角度來說這是一個立法技巧,對於暫時解決不了留到時機成熟時去解決。從不利的角度來說,它是回避矛盾、回避沖突,回避這些最深層的、改革當中最困難的東西。

  從1997年到2007年,根據我的統計,這10年來我們立法220件左右,這是指的由全國人民代表大會、國家權力機構制定出來的正式法律制度。這220件的法律當中80%以上是有關市場經濟的,有關依法行政,有關民生的,有關科學發展觀的立法。也就是說中國有了一些基本的制度,雖然這些制度還有非常多的缺陷。這些法律的覆蓋面非常廣,而且對我國政治進步、整個社會經濟發展起到了推動作用、護航作用,也為我們下一步的發展建立了一個穩定的可以重復的有權威的預期。

  這30年來,雖然我們在法律的執行上、實施上還有很多問題,但是客觀來說還是有非常大的進展。在社會轉型期各種矛盾沖突比較多、利益沖突比較大、糾紛多的情況下,我們的統計顯示,從1997年到現在,各級法院審結的各類訴訟,包括刑事糾紛、民事糾紛、經濟糾紛、行政糾紛,各市級法院受理審結的訴訟案件是4800多萬件。在社會轉型期,應該說司法機構還是發揮了一定的作用。

  不過,從人治到法治的轉型,下一步的法治之路實際上還是面臨很多問題。首先面臨著十七大報告談到的“兩個不適應”,即“民主法制建設與擴大人民民主和經濟社會發展的要求還不完全適應”。那麼,下一步我們重點要做的,一個是科學立法與民主立法,完善社會主義法律體系。我們現在的立法很多不科學,很多立法打架。比如,《物權法》出台了,但隻有這部法律提物權,《憲法》沒有提物權,《公司法》沒有提物權,很多市場經濟法律沒有一部法律提物權,都提的是財產。這使得法律的概念體系不一致或者很模糊。這是科學立法不夠的問題。

  民主立法就更不用說,很多立法還都是政府部門在立法,其他的利益博弈體沒有參與進來。比如涉及民營企業的,民營企業不知道﹔涉及國有企業的,國有企業參與不進來﹔涉及外資的,外資企業也參與不進來﹔涉及其他市場主體的,一般都參與不進來。等等立法的公眾參與度還較低。所以科學立法、民主立法需要制定出具體的參與規則來。

  我們現在不僅要有立法上的推進,在公務員用法、依法執法行政方面也要進行推進。在司法上,就是法院、檢察機關等司法機構要在依法裁判、依法監督方面取得推進。我們的司法審判體制也要進行改革,以前一直不提司法“體制”改革,最近幾年一直在提司法改革,這次十七大報告第一次提出要深化司法體制改革,明確提出來要理順法院、檢察院之間的權力配置關系,比如審判權、監督權的關系。法學界對此有過很多討論,比如說法院體系能不能建立雙層制的、國家層級和地方層級的法院體系,雙層級法院各司其職,以遏制司法不公與司法的地方保護現象。檢察機關能不能夠讓它轉為政府的訴訟機關。司法審判中的一些制度,比如像審判委員會的制度能不能改成主審法官制度,現在都是集體負責,實質是淡化個人責任。還比如實踐中廣泛流行的請示制度,現在好多具體案件動不動就下層法院跑到上一級法院去請示,上一級法院對下級法院受理的案件給出一個具體的意見。這種請示制度最大的惡果就是把老百姓的上訴權給剝奪了。

  解決老百姓權利貧困的現象,不要通過行政手段,應該更多的通過法治手段去解決。實際上,法治應該轉化為一種公平分配正義的技術,讓老百姓共享正義的分配,這比分享改革成果更重要。

  我還想強調一點,依法治國的重任,我覺得很大程度上是由一個法律職業共同體承擔的。法律職業共同體是由受過良好法治訓練的專業人士,比如說公務員、律師、會計師、審計師、法官、檢查官等組成,整個改革、社會發展的過程中沒有一批職業的專業人員的推進,法律很難實施下去。這批職業的專業人員怎麼推進下去?一方面要他們在專業上受過很好的訓練,另一方面要強調的是解決他們的執法倫理和司法倫理的問題。執法的倫理和司法的倫理非常重要。某種程度上說,法律教育在法律職業共同體的執法倫理和司法倫理的培育上擔當著很大的責任。

  (作者系中國政法大學研究生院常務副院長)
(責任編輯:趙晶)
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